A análise das competências para a discussão de fusões no sistema financeiro brasileiro

Hoje, vivemos um impasse   decorrente de um conflito de competências entre as duas autarquias, CADE e o BANCO CENTRAL, acerca de quem tem a responsabilidade legal, das analise das   fusões bancarias no país.

Visando   superar essa crise de conflitos, tramita na Câmara dos Deputados, o projeto   de lei complementar nº 344/2002, de iniciativa do Executivo, por meio do qual   pretende-se alterar o art. 10 da Lei nº 4.595/64, a fim de restringir a   competência do Banco Central à decisão dos atos de concentração entre instituições   financeiras que “afetem a higidez do sistema financeiro”, bem como   estabelecer claramente a competência do CADE para punir condutas lesivas à   concorrência praticadas por instituições financeiras.

O presente projeto de Lei ainda não foi votado, pendente de solução, o impasse, gerando   verdadeira inseguração social, posto que a fusão trará uma concentração de   poder, que pode se reverter em verdadeiro caos financeiro.

Vejamos a seguir o que o presente impasse pode acasionar:

Possibilidade de o CADE ou o BACEN   negarem a fusão

Como, ambos os órgãos vem   reinvidicando a competência para acatar ou não pedidos de fusões, a situação vivida segue com o presente transtorno: quem possui a competência em caráter   exclusivo, e quem possui competência complementar.

De qualquer forma, enquanto a situação não é pacificada, o CADE tem entendido ser competente   para emitir parecer, e dessa forma, pode ser que ele, mesmo com a aprovação do BACEN, opine pelo bloqueio da fusão, o que a impedirá, ou em vertente contrária a mesma situação.

Em ato continuo não existe um consenso entre as duas autarquias, o que vem causando insegurança   no setor, e posterior prejuízo a sociedade.

Na prática, o Cade analisa atos de   concentração de instituições financeiras quando é notificado, mas sua atuação não é pacífica. Um parecer da Advocacia-Geral da União, de 2001, estabelece que a competência, nestes casos, é privativa do Banco Central.

O parecer GM-20, da AGU, determina: “A   competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições   integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições   de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades   cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva, do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o Cade”.

A posição da AGU vincula os demais órgãos da administração pública direta. Ou seja, tira de campo a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), que, junto com o Cade, compõem o Sistema de Defesa da Concorrência.

Mas, como não faz parte da administração direta, o Cade não é obrigado a seguir o parecer.

A Decisão tomada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no ano passado deu mais força ao Cade ao reconhecer sua   competência para analisar fusões entre instituições financeiras. Ao julgar   aspectos da compra do BCN pelo Bradesco, os desembargadores federais entenderam que a atuação do conselho é legítima e complementar à do Banco Central.

De qualquer forma, na busca de solução para o impasse, que cria insegurança no setor, elaborou-se   um projeto de lei que regulamenta a matéria.

O projeto prevê, em síntese, que todos os atos de concentração envolvendo instituições financeiras (fusões, aquisições e incorporações) serão analisados previamente pelo BACEN.

Caso, porventura, alguma operação apresente risco sistêmico, será esta operação julgada pelo próprio BACEN.

O CADE será responsável pelos julgamentos das condutas consideradas anticoncorrenciais, como a formação de cartel entre instituições financeiras.

Dessa forma, por hora, a questão continua sem disciplina específica, e gerando controvérsias, mas se   for aprovado o referido projeto de lei, então, se qualquer dos dois órgãos, negar a fusão, a mesma será bloqueada.

Solução para o impasse em caso de discordância da   posição do CADE ou do BACEN

Como explanado acima, no atual momento, em que não existe um regramento específico sobre a matéria, concluí-se que a competência do BACEN para a análise de tais casos é inquestionável, cabendo saber se é   admitida a participação complementar do CADE.

Isso se concluí de toda a análise legal e funcional acima pormenorizada.

Dessa forma, caso o CADE atue em determinada questão, e haja impasse de posições, deve prevalecer o seguinte:

a) se o BACEN decidir pelo indeferimento deve assim   ser seguido, devido a inquestionabilidade da sua competência;

b) se o CADE decidir pelo indeferimento, então   poderá a questão ser decidida perante o judiciário, que deverá não se   manifestar sobre o mérito da operação de fusão, mas sim sobre a competência   do CADE para analisar a questão. E dessa forma se o entendimento do Judiciário for pela competência do CADE, então a decisão do mesmo deve prevalecer; se não for pela competência dele, então prevalecer a decisão do BACEN.

Contudo, importante analisar que, se o novo projeto de lei for aprovado, e for definida a competência concorrente dos órgãos, e dessa forma, sendo bloqueada a fusão, por divergência entre os mesmos, deverá ser adotada no referido projeto, uma maneira para resolver o impasse, que pode ser através da criação de um órgão de desempate.

Não se pode conceber, que pelo novo projeto de lei, a questão terá que continuar a ser definida perante o Poder Judiciário, pois óbviamente operações da magnitude e importância como as ora tratadas, não podem se submeter aos procedimentos de nosso Judiciário.

Esse órgão de desempate, teria que ter estrutura e técnica eficientes, para julgar as questões com total conhecimento da matéria, principalmente dos aspectos da legislação específica, e da questão   econômica e financeira que se colocaria para ser resolvida.

Necessidade de uma supervisão diferenciada

A necessidade de diferenciação técnica para a análise decorre do fato de que, os bancos são instituições especiais pela importância de sua atividade, principalmente por realizarem a intermediação dos recursos financeiros entre os entes superavitários e os deficitários e pela sua capacidade de criação de moeda escritural.

Importante ressaltar que nesse mister, pelo fato de os bancos trabalharem com recursos que na maior parte são de terceiros, é fundamental um regramento específico e consistente intervenção estatal, para proteção dos depositantes.

É importante lembrar também, que essa maior intervenção estatal é importante, pois fortalece a confiança nas instituições financeiras, acarretando maior volume de depósitos por parte dos entes   superavitários, e consequentemente, de concessão de crédito aos deficitários. E nesse sentido, a concessão do crédito é importantíssima para a economia capitalista, pois é ela que fomenta o consumo e a produção, e é fortalecimento e equilíbrio desse binômio - consumo / produção - que geram   uma economia saudável e realizadora dos objetivos sociais do Estado.

Conseqüências

As conseqüências aos consumidores podem ser catastróficas caso a presente questão não seja dirimida, pois, um mercado mais concentrado e fortalecido no setor financeiro, pode trazer tantos benefícios para a economia do país, que acarretaria por regra, o benefício ao consumidor, o contrário seria um caos, já vividos em épocas passadas.

Assim analisando pelo lado econômico e financeiro do negócio é indiscutível em relação a análise do ponto de vista concorrencial e de análise da relação com os consumidores, pois, só haverá benefícios aos consumidores, se houverem instituições financeiras fortes e seguras.

Conclusão

Verificamos, que a divergência poder ser analisada dividindo as competências:

1.Onde as questões envolvendo concentração de instituições financeiras e concorrenciais, deve ficariam a cargo do BACEN, como atribuição de competência exclusiva.

2. Ao CADE seria atribuída a competência complementar para julgar esse tipo de questão, sendo o responsável pelos julgamentos das condutas consideradas anticoncorrenciais, como a formação de   cartel entre instituições financeiras.

Apesar do conflito, pode-se dizer que as duas autarquias já exercem suas competências de modo complementar, cabendo à supervisão bancária o exame prudencial de risco à estabilidade do sistema financeiro e à autoridade antitruste a análise propriamente concorrencial.

A conclusão da controvérsia firmada é possível, após o entendimento da decisão do TRF de Brasília, modificando a atuação do CADE, cuja participação era de mero consultado e agora sua participação torna-se obrigatória nos atos de concentração no setor bancário, ou seja, o CADE, que pela suas atribuições é o órgão legitimo com capacidade de julgar conflitos que possam causar danos à sociedade, passará a interagir nestes atos para dar mais transparência no julgamento desses atos.

Referência bibliográfica

-   Fusão de Itaú e Unibanco: impacto concorrencial

Ricardo Villas Bôas Cueva1

- As limitações do poder publico na analise dos atos de Concentração   no setor bancario. Janaina Santos Maximiano.

- Parecer do BACEN:

http://moodle.fgv.br/cursos/centro_rec/pag/textos/parecer_bacen.htm

- Artigo "Defesa da Concorrência e da Regulação: o caso do   setor bancário":

http://moodle.fgv.br/cursos/centro_rec/pag/textos/defesa_concorrencia_regulacao.htm

- Texto "BC vê espaço para concentração bancária ainda   maior no Brasil":

http://moodle.fgv.br/cursos/centro_rec/pag/textos/bc_espaco_para_concentracao_1.htm

- Texto "As fusões bancárias e o CADE":

http://moodle.fgv.br/cursos/centro_rec/pag/textos/as_fusoes_bancarias_cade_1.htm