A ilegalidade da capitalização de juros nos contratos bancários.

Em todo País cresce o número de Arguição de Inconstitucionalidade do Artigo 5º, caput, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que vem sendo declarada a Inconstitucionalidade “incidenter tantum”. Por esses Egrégios Tribunais em todo País, diante da omissão do Supremo Tribunal Federal em relação a matéria.

Em relação à arguição de inconstitucionalidade da Medida provisória nº 2170-36/2001, a divergência inicialmente existente nas Câmaras Cíveis Especializadas em direito bancário restou superada, pois o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, ao julgar o incidente de inconstitucionalidade nº 579.047-0/01, colocou uma pá de cal na questão, ao decidir que o artigo 5º, da aludida Medida Provisória, padece de vicio de inconstitucionalidade formal e material, conforme vejamos:

INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA PROVISÓRIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS – URGÊNCIA E RELEVÂNCIA – VÍCIO. MATERIAL – MATERIA RESERVA A LEI COMPLEMENTAR.

1 – São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com aferição ao desvio do poder.

2 – É vedada a edição de medida provisória sobre matéria reservada a lei complementar.

3 – A Súmula vinculante nº 648 da corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648 proclama que “a norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à lei complementar ( Incidente Declaratório de Inconstitucionalidade nº 579.047-0/01, Órgão Especial, Relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 05.02.2010).

Portanto o artigo 5º da Medida provisória nº 2.170-36/2001, viola o artigo 192, da Constituição, já que esse artigo é bem claro quando diz que o sistema financeiro nacional será regulado por lei complementar e não por medida provisória, conforme vejamos:

Art. 192. O Sistema Financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem , abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram ( redação da EC40/2003)

Ademais, o dito dispositivo também viola o art. 62 da Constituição Federal, uma vez que esse artigo em seu parágrafo 1º, inciso III, veda a edição de medidas provisórias quando destinadas a regular matérias de lei complementar, sob pena de evidenciar sua flagrante inconstitucionalidade, in verbis:

Art. 62 – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da Republica, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (Alterado pela EC-000.032-2001).

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matérias: ( Alterada PE EC. 000.032/2001)

I – relativa a:

III – reservada a lei complementar.

De outro norte, O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a capitalização mensal dos juros é legal, desde que expressamente pactuada, nos contratos bancários assinados após a edição do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001.

Todavia, a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal proíbe a capitalização de juros mesmo que expressamente convencionada, em se tratando desse tema é peculiar ao SISTEMA FINANCEIRO. Por disposição expressa do artigo 62, § 1º, III, da Constituição, ou seja, tal matéria somente poder ser tratada por Lei Complementar e não por Medida Provisória.

Ressalte-se, ainda, o fato que o artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, é totalmente Inconstitucional pelo fato da mesma ter sido editada tratando de matéria antiga, ou seja, sem qualquer urgência, pois tal fato há mais de 10 anos é rebatido nos Tribunais, não podendo esquecer que a matéria foi encaixada na medida Provisória que aborda tema totalmente diverso da questão dos juros.

Além disso, entendeu além da problemática alusiva à falta de urgência, ante ao tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceder que um ato precário e efêmero, que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de igual prazo, persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, há mais de 10 anos.

Nesse sentido os Tribunais Pátrios, tem decidido da seguinte forma:

“APELAÇÃO CÍVEL”. Negócios Jurídicos Bancários. Ação Revisional. Contrato de financiamento e de abertura de crédito em conta corrente (cheque Especial). Possibilidade de Revisão do contrato.

(...) Capitalização de Juros. A legislação vigente e a jurisprudência dominante permite a capitalização apenas e, periodicidade anual, salvo legislação especifica que não é o caso em tela. A Capitalização na forma disposta no art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, de 23 de agosto de 2001, não se aplica às operações financeiras comuns, nas quais se enquadram os contratos bancários e da administração de cartão de crédito, tendo em vista a jurisprudência do egrégio STJ fixou entendimento que o referido dispositivo legal destinou-se, tão-somente, a fixar regras sobre administração dos recursos do tesouro Nacional. Vedada é, portanto, a capitalização diária ou mensal dos juros”. ( TJ/RS, 10ª Câmara. Cível. Ap. Civ.m 70.021.995.8790, Rel. Pedro Celso. J. 22.11.2007, DJ. 30.11.2007) (grifei)

E mais, O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, declarou a Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, conforme vejamos, in verbis:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. Revisão de cláusula contratual. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Tabela Price. Capitalização mensal de juros. Capitalização mensal de juros deve ser afastada, eis que o artigo 5º caput, da Medida Provisória 2.2170-36/2001, o qual estaria a legitimar tal pratica, foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da arguição de Inconstitucionalidade 2006.00.2.001774-7, deste eg. Tribunal de Justiça” ( TJDF, 4º T. Processo 20.050..110.482.023-APC, Rel. Sergio Bittencourt, J. 10.10.2007) ( grifei)

Em recentes decisões os Tribunais Pátrios, já tem Declarado a Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, conforme vejamos:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/2001. OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO, CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICICIDADE INFERIOR A UM ANO. MATÉRIA PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR. ART. 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40. A matéria inserida em Medida provisória que dispõe sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional”, consolidando e atualizando a legislação pertinente, não pode dispor sobre matéria completamente diversa, cuja regulamentação prescinde de Lei Complementar. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 5º, da Medida Provisória 2.170-36/2001.” ( Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Arguição de Inconstitucionalidade suscitada na Apelação Cível nº 20060020011774-7) (Grifei)

Também em recente decisão O Tribunal de Justiça do Piauí, Declarou a Inconstitucionalidade do Artigo 5º, caput, da medida Provisória nº 2.170-369/2001, corroborando com os inúmeros Tribunais Pátrios de Nosso País, conforme vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTI. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36, VIOLAÇÃO AO ARTIGO 192, CAPUT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM REDAÇÃO DADAQ PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 40. A matéria inserida em Medida Provisória que dispõe sobre o sistema financeiro nacional, será regulado por lei complementar e não por medida provisória, violação do art. 62, § 1º, III da Constituição Federal, É vedada a edição de medidas provisórias sobre materiais reservadas a lei complementar. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 5º da medida provisória nº 2.170-36/2001. (TJ PI, Rel. Des. José James Gomes Pereira. Publicado no DJ 09/04/2012, 2ª Câmara Cível.)

Portanto, clara está a Inconstitucionalidade do Artigo 5º, caput, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, já declarada pelos Tribunais de todo o País. Diante das inúmeras Arguições de Inconstitucionalidade proposta no Judiciário, e defendo ser rechaçado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADIN 2316, Pendente de julgamento na Suprema Corte.