Ação de busca e apreensão e reintegração e posse: defesas processuais

Diante do crescimento dos números de ações de Busca e apreensões (alienação fiduciária) e Reintegração e Posse  ( contrato de leasing) propostas pelas instituições financeiras, venho discorrer a respeito das defesas processuais, diante da clara hipossuficiência técnica do consumidor na relação contratual.

Da Notificação Extrajudicial:

A notificação extrajudicial é peça importante para constituir o devedor fiduciário ou arrendatário em mora, é o que leciona a lei de alienação fiduciária,  Nos contratos de alienação fiduciária o devedor detém posse direta e responsabilidade sobre o bem, contudo, o credor mantém posse indireta, vinculada a um contrato cuja obrigação do devedor é permanecer em dia com suas obrigações, para não correr riscos do credor valer-se da Ação de Busca e Apreensão ou Reintegração e Posse para reaver o bem, em caso de inadimplemento, A Lei de alienação fiduciária  nº 911/69, em seu artigo 3º prescreve:

“Art. 3º O Proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Liminarmente, desde que comprovada à mora ou o inadimplemento do devedor.” (BRASIL, Dec. Lei 911/69, art. 3º). (grifei)

Todavia, a comprovação da mora do devedor fiduciário deve esgotar-se no plano extrajudicial, caracterizando-se como condição imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem objeto do contrato, sob pena de violar o direito-garantia fundamental e constitucional assecuratório de que ninguém poderá ser privado de seus bens, sem o devido processo legal, âmbito em que o requisito da extrajudicialidade não é validamente suprível pela incidência do art. 219, "caput", do CPC, inclusive porque "constituição em mora" e "prova da mora" são temas distintos e inconfundíveis entre si.

Logo coleciono um  recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao tema, sobre a validade da notificação extrajudicial,  “in verbis” :

A notificação prévia, para constituir o devedor em mora, é medida necessária para evitar a perda do bem alienado fiduciariamente, sem que lhe tenha sido dada oportunidade de defesa, para purgar a mora ou demonstrar sua inexistência.

Porém, o que acontece na prática e a completa falta de critério do judiciário para concessão de medida liminar de busca e apreensão ou reintegração e posse, onde a maioria dos Juízes concedem liminares, não atentando ao dispositivo constitucional do contraditório e ampla defesa.   

A grande maioria das notificações extrajudiciais são invalidas, uma vez que não preenchem os critérios legais de sua expedição e convalidação, tornando-se ineficazes, conforme vejamos:

Sobre a matéria em exame, a jurisprudência pátria:

AGRAVO. AÇÃO DE BUSCA APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO IRREGULAR.

Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Indeferimento da petição inicial. Notificação realizada através de Cartório de Títulos e Documentos de Comarca diversa daquela em que tem domicílio o devedor. Validade. Notificação expedida para endereço constante do contrato. Ausência de AR (Aviso de Recebimento). Notificação irregular. Recurso desprovido.

A notificação Extrajudicial para ter validade tem que ser expedida por Cartório de Títulos e Documentos e não por Escritórios de Advocacia  ou pela Instituição credora.

Outra irregularidade é a ausência de cumprimento da notificação extrajudicial, além de ser expedida pelo Cartório de Títulos e documentos, a notificação extrajudicial para ter plena validade, tem que ser enviada para o endereço do devedor fiduciário e comprovada  o seu cumprimento através de aviso de recebimento no endereço do devedor fiduciário  ou arrendatário em caso de contrato de leasing e não em endereço diverso.                                                   

A notificação Extrajudicial prévia, para constituir o devedor em mora, é medida necessária para evitar a perda do bem pelo devedor com alienação fiduciária sem que lhe tenha sido dada oportunidade de defesa, para purgar a mora ou demonstrar sua inexistência, a sua ausência na inicial torna nulidade insanável, conforme corrobora a jurisprudência uníssona dos tribunais Pátrios e Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça. In verbis:

 Em relação ao contrato de arrendamento mercantil é importante ressaltar a existência da Súmula 369 do STJ, in verbis:

Portanto, nas defesas processuais de ações de buscar e apreensão e reintegração e posse, é importante verificar se a notificação extrajudicial, preenche os requisitos de validade e cumprimento, sob pena de extinção do processo de busca e apreensão ou reintegração e posse.

Outros meios de defesa é a discussão a respeito das cobranças abusivas de Taxa de Cadastro, seguro prestamista casado, serviços de terceiros, juros remuneratórios cumulados com comissão de permanência e multa, além dos juros capitalizados sem cláusula contratual expressa que autorize e legitime a sua cobrança.

O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado entendimento de que é possível discutir a legalidade de cláusulas contratuais na defesa de ação de  busca e apreensão, conforme vejamos:

Uma vez reconhecida à ilegalidade de cobranças abusivas muitas das ações de busca e apreensões e reintegração e posse são julgadas improcedentes, conforme vejamos nas decisões em destaques:

Diante da possibilidade de discussão a respeito da legalidade ou não de cláusulas contratuais, antes da perda do bem alienado fiduciariamente ou arrendamento mercantil, é importante que os consumidores fiquem atentos aos seus direitos garantidos na relação consumerista e no Estado Democrático de Direito.