Ação de Indenização e Retirada do Nome no SPC e SERASA - Empresa de Telefonia.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara Cível do Juizado Especial Cível da Comarca de Juiz de Fora.

 (Nome da autora), (Qualificação completa), brasileira, casada, (profissão), carteira de identidade PCEMG (), CPF (), residente e domiciliada na rua (nome do endereço), vem perante Vossa Excelência, por meio de seu procurador (nome do advogado), brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB sob o nº (), carteira de identidade (), CPF (), residente e domiciliado na rua (nome do endereço) ajuizar a presente

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL CUMULADA COM COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER LIMINAR

 

Em face dos herdeiros aparentes réus (nome e qualificação dos réus), com os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem deduzidos a seguir:

 

I – Dos Fatos:

 

Em meados de janeiro de 2013, a atendente da ré em Juiz de Fora fez um serviço de oferecimento de produto de (nome do produto) de porta em porta. A autora estava indecisa quanto a se aceitava ou não o plano do (nome do produto) com o serviço de produto oferecido pela vendedora () e essa vendedora ofereceu esse serviço a ela por umas três vezes.

 

Na época a autora estava confusa, com alguns problemas familiares em decorrência da doença do filho que estava internado no hospital, mas a vendedora da ré em () () insistia em vender o produto (nome do produto).

 

Dessa forma, ainda que não totalmente decidida se iria aderir respectivo plano da OI a mesma foi compelida a assinar o referido plano.

 

Conforme consta da venda do produto do (nome do produto), conforme documentação em anexo a essa petição inicial, veio anexado ao contrato o recibo de entrega dos 4 CHIPs da (nome do produto) no dia 24 de janeiro de 2013 e foi assinado o contrato com o recibo da entrega no dia 01 de fevereiro de 2013.

 

Conforme consta da documentação em anexo, estão nos autos os 4 CHIPs do (nome do produto) que não foram utilizados pela autora, sequer abertos tendo em vista que ela decidiu não aderir mais ao respectivo plano.

 

A autora ligou diversas vezes nos quais três podem ser registradas na segunda página da conta do (nome da conta) dela ligando para o número (), requerendo a desligamento do plano do (nome do plano).

 

As datas que a autora ligou foram no dia 28/01/2013, às 10:18:29, no dia 31/01/2013, às 09:32:09, e no dia 06/02/2013 às 08:52:55.

 

Nas três tentativas a autora tentou cancelar o plano do (nome do produto) tendo em vista que não haveria mais interesse na compra e adesão ao plano.

 

Esse telefone (número) é do setor de telemarketing da empresa ré (empresa de telefonia)

 

Finalmente após várias tentativas a vendedora (nome) falou na ligação e pessoalmente que a autora não se preocupasse que não teria problemas com o cancelamento do plano do ().

 

Essa vendedora () ainda sugeriu que rasgasse o contrato e jogasse os chips fora tendo em vista a desnecessidade de utilização dos mesmos.

 

A autora contudo tem o contrato de adesão e os quatro chips lacrados conforme documentação em anexo.

 

Bem, apesar das tentativas de cancelar o plano do (), as rés enviaram um boleto para que a autora pagasse o plano em 02/03/2013, conforme consta documento em anexo.

 

Esse boleto que consta o histórico das ligações remete ao número mencionado em que consta a tentativa de desligamento do plano no prazo legal de 7 dias por três vezes.

 

Tendo em vista o conselho da vendedora (), a autora pensou que já havia o desligamento do plano e deixou de pagar o respectivo boleto de 02/03/2013 de quantia de R$ 160,63.

 

No dia 02/04/2013, houve uma segunda cobrança agora de R$622,98, em que consta como débito uma multa de R$500,00 e uma tarifa de R$122,98 para que a autora pagasse.

 

Essa multa deve ser do desligamento do () ao qual a ré está cobrando em face da autora.

 

Quanto ao referido contrato do () feito pela vendedora Cristiane Serrano, não consta nenhuma multa por mora ou inadimplemento do contratante, conforme consta em anexo.

 

Importante destacar que no contrato do () foi feito pela empresa () uma vez que tem a marca da (), enquanto que as faturas de 02/03/2013 no valor de R$160,63 e 02/04/2013 no valor de 622,98 está como credora a empresa (), embora conste a marca da () na fatura.

 

No mais, desde então a autora está sendo alvo de sucessivas cobranças da ré por um serviço que não utilizou.

 

Conforme documentação em anexo, a autora recebeu uma notificação das rés no dia 06 de maio de 2013.

 

Diz a notificação (as partes mais importantes):

 

“Rio de Janeiro, 06 de Maio de 2013.

 

Oi, (),

 

Até a data desta carta não identificamos o pagamento do débito de R$783,61, referente ao uso do seu telefone móvel.

 

Lembramos que conforme Regulamentação do Serviço Móvel Pessoal, aprovada pela Resolução nº. 477, de 7/8/2007, publicada pela ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) podemos:

 

- Rescindir o seu contrato com a desativação do telefone móvel e perda do número a partir de 90 dias de atraso.

 

- Após a rescisão do seu contrato podemos realizar a inclusão do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito – Serasa, SPC e outros.

 

Vale lembrar que multas, juros e encargos contratuais, se devidos, serão cobrados em uma próxima conta ou em outro documento de cobrança.

 

Evite que a conta do seu () seja enviado para os escritórios especializados em cobrança.

 

(...)”

 

Após a notificação por essa carta à autora, houve em 01 de julho de 2013 a cobrança pela ré () do valor de R$160,63 referente ao respectivo plano da ().

 

Houve ainda nesse momento a transferência da cobrança da dívida para a empresa () em face da autora.

 

Houve em 11 de julho de 2013 outra notificação pela () por carta à autora referente a cobrança pela ré do valor de R$622,98 quanto ao respectivo plano da ().

 

Houve em 02 de agosto de 2013, também a cobrança pelas rés do valor de R$160,63 referente ao respectivo plano da ().

 

Houve em 09 de setembro de 2013 uma notificação da Serasa Experian em 09 de setembro de 2013 que prevê a inscrição do nome da autora na referida instituição de restrição de crédito como mal pagadora.

 

Diz a notificação (as partes mais importantes):

 

“São Paulo, 09 de setembro de 2013.

 

Prezado(a) Senhor(a),

 

Em cumprimento ao art. 43, parágrafo segundo, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, comunicamos a abertura de cadastro do seu nome, no qual serão registradas as obrigações de sua responsabilidade, por solicitação dos credores. Por oportuno, informamos que a instituição credora abaixo solicitou a inclusão em nossos registros da(s) anotação(ões) do(s) seguinte(s) dado(s):

 

Número do documento: CPF ***.***.00000.

Correspondente ao Nome: ()

Instituição Credora: ()

 

Valor da anotação  Data da Ocorrência  Natureza              Contrato

R$783,61                02/03/2013               OUTRAS OPER   ()

 

A Serasa Experian aguardará pelo prazo de 10 dias, contado da postagem desta correspondência, manifestação de V. Sa. Ou da instituição credora quanto a regularização da(s) dívida(s). Na ausência da manifestação, a(s) inclusão(ões) será(ão) efetuada(s).

 

(...)”

 

Houve em 04 de junho de 2014 uma notificação das rés para que a autora fizesse o pagamento do valor total de R$899,52 referente a soma das dívidas de R$185,63 + R$713,89 referente ao já falado plano da () não usado pela autora.

 

Por último, houve em 22 de agosto de 2014, uma notificação das rés para que a autora fizesse o pagamento do valor total de R$ 899,52 referente a soma das dívidas de R$185,63 + R$713,89 referente ao já falado plano da () não usado pela autora.

 

Ao fazer a consulta no SPC e no SERASA a autora está com o seu nome negativado devido a esse contrato da () cujo valor é de 783,61, em que consta quem colocou o nome da credora negativado foi a empresa ().

 

Conforme consta da própria fatura da () a autora não utilizou esse serviço e quando usou, três vezes foi pelo motivo de cancelamento do plano dentro do prazo de 7 dias previsto em lei.

 

Além do mais, a multa de R$500,00 sobre o cancelamento desse () se mostra demasiadamente abusiva uma vez que em nenhum momento no contrato de adesão mostra alguma cláusula de multa em caso de cancelamento do produto prestado.

 

No mais, conforme documentação em anexo, consta no SPC e no SERASA o nome da autora como má pagadora tendo em vista ao não pagamento da dívida de R$783,61 referente ao mês de março de 2013.

 

Tecidas essas considerações, passa-se ao direito.

 

II – Do Direito:

 

Preliminarmente:

 

II.I.) Do Direito aos Benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.

 

                 Preliminarmente, a autora requer que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, nos moldes do arts. 4º e 12, da Lei 1.060/50, tendo em vista que é pobre na acepção legal, não tendo condições de pagar as custas e despesas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio, conforme declaração de hipossuficiência em anexo.

 

Embora advogada, ainda não tem nenhum cliente, não auferindo renda para os efeitos legais, não possuindo condições de pagar as custas desse processo.

 

II.II.) Da Competência Territorial de ().

 

Compete a essa vara de trabalho situado em (), processar e julgar a presente lide.

 

Por ser uma relação de consumo, incide o art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor: “Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: “a ação pode ser proposta no domicílio do autor;”

 

Diante desse dispositivo, e conforme o comprovante de residência em anexo a essa petição inicial que comprova que a residência da autora é em (), requer-se que essa ação seja processada e julgada nessa Comarca de ().

 

Destaque-se que o comprovante de residência anexa a essa petição inicial está em nome de sua esposa (), sendo que esse endereço corresponde a residência e o domicílio em Juiz de Fora da autora.

 

Ainda há também incidência do art. 100, V, a, do Código de Processo Civil, que diz: “É competente o foro: do lugar do ato ou do fato: para a ação de reparação do dano;”

 

Sabe-se que nos contratos de adesão é possível declarar a nulidade da cláusula de eleição do foro, podendo inclusive ser declarado de ofício pelo Juiz, nos termos do art. 102, parágrafo único do CPC.

 

Por essa razão, esse foro é o competente para o processamento e julgamento da presente ação.

 

II.III.) Do Mérito:

 

II.III.I.) Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso concreto.

 

A ação de declaratória de inexistência de relação jurídica obrigacional cumulada com cominatória de obrigação de fazer e não fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais, com pedido de tutela antecipada em caráter liminar, que a autora ajuíza em face das rés ()., tem aplicabilidade no direito do consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor.

 

Como já dito, a autora é cliente ou usuária das rés (), se consubstanciando em verdadeira relação de consumo entre as partes, ao utilizar o serviço prestado pela ré, através de um contrato de adesão de prestação de serviços.

 

Em outras palavras, a ré enquadra-se no conceito de fornecedora, pelo que deve ser aplicada à hipótese dos autos, as regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelece o art. 3º, caput, e §2º, do CDC: Art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §2º: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas.”

 

Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar da prestação de um serviço ofertado, qual seja a não utilização do serviço pela parte autora dos chips (), não restando dúvida que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em discussão.

 

Diz ainda o art. 2º do CDC que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final.

 

Dessa forma, a autora é consumidora e as rés são as fornecedoras do serviço prestado, se consubstanciando em uma relação de consumo, aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor.

 

II.III.I.) Da Responsabilidade Civil Objetiva da ré () quanto ao objeto dessa ação.

 

Considerando que é aplicável o Código de Defesa do Consumidor nesse caso dos autos, vigora-se a responsabilidade objetiva da ré ().

 

A responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviço é prevista nos artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC, que diz:

 

Art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos seus consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

 

Art. 20, do CDC: “O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.”

 

Art. 22, parágrafo único, do CDC: “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.”

 

Art. 23, do CDC: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.”

 

Art. 25, caput e §1º, do CDC: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. §1º: Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.”

 

Esses artigos demonstram que tanto no defeito do serviço como no vício do serviço haverá a imputação da responsabilidade civil objetiva ao fornecedor de serviço, sendo nula as cláusulas contratuais que exonerem as suas respectivas responsabilidades.

 

O caso presente nesses autos enseja em um vício no serviço prestado na venda dos 4 CHIPs () não viabilizaram a autora o direito de exercer plenamente o seu direito de arrependimento previsto no art. 49, do CDC.

 

Além do mais adota-se tanto a teoria do risco criado como a teoria do risco proveito no tocante a responsabilidade civil objetiva das rés em questão.

 

A teoria do risco criado diz que é imputado a responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco da atividade, e portanto é objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro decorrente pelo risco criado.

 

A teoria do risco proveito diz que é imputado a responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco e aufere proveito econômico em sua atividade normal de trabalho, sendo portanto objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro decorrente desse risco criado que detém proveito econômico nas atividades normais de quem causou o dano.

 

Essas teorias, decorrem da interpretação do art. 927, caput, e parágrafo único, do Código Civil, cuja aplicação é subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor. Diz esse artigo:

 

Art. 927, caput, CC: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a indenizá-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

 

As rés ()diariamente prestam o serviço de venda dos chips da ().

 

Diante desses fatos, adota-se a responsabilidade civil objetiva a ré () tanto com base no Código de Defesa do Consumidor em decorrência do vício ou defeito do serviço, como com base no Código Civil em decorrência da teoria do risco proveito ou do risco criado.

 

A responsabilidade civil objetiva a serem imputadas às rés, decorrem da comprovação necessária de três elementos: Conduta lesiva das rés, dano à autora e nexo de causalidade entre a conduta lesiva das rés e o dano moral à autora.

 

Exclui-se da apuração da responsabilidade civil objetiva a necessidade de configuração de dolo ou culpa.

 

As únicas hipóteses de exclusão de responsabilidade civil objetiva às rés é a comprovação de o dano ter ocorrido por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ou força maior.

 

As provas arroladas aos autos demonstram que nenhuma das hipóteses excludentes de responsabilidade se encontram, enquanto que os três elementos da responsabilidade civil objetiva estão perfeitamente configurados nos autos, quais sejam a conduta lesiva das rés, o dano à autora e o nexo de causalidade entre a conduta lesiva das rés e o dano da autora.

 

Diante disso, requer-se que seja aplicada a responsabilidade civil objetiva a ré ().

 

O dano está configurado pela não oportunidade da autora de exercer o seu direito ao arrependimento no prazo legal de sete dias, pois apesar de ter feito via telefone não foi atendido pela ré, bem como pela cobrança do valor do () atualizado de R$185,63 + R$713,89 referente a tarifa mais a multa no tocante ao cancelamento do plano que nem mesmo foi utilizado e por último, com a negativação do nome da autora no SPC desde 06 de fevereiro de 2014 e no SERASA desde setembro de 2013.

 

Importante destacar que a multa de R$500,00 representa a 126% do valor correspondente ao serviço original, sendo de tal modo absurda uma vez que a autora nem utilizou o referido serviço, conforme demonstra com os 4 chips lacrados em anexo a essa petição inicial.

 

II.III.II.) Das Condutas Irregulares Praticadas pela ré ().

 

Diante dos fatos narrados na parte fática dessa petição inicial e devidamente comprovados pelos documentos em anexo a essa petição inicial, a ré () falharam na prestação de serviço no tocante a compra e venda do serviço do () feita pela autora.

 

As falhas cometidas pelas rés foram:

 

1) Não respeitaram o direito ao arrependimento à autora no prazo legal de sete dias, nos termos do art. 49, do Código de Defesa do Consumidor;

 

2) O contrato de adesão de prestação de serviço do plano () não prevê em nenhum momento multa contratual para a mora ou quebra do contrato por parte do consumidor;

 

3) A empregada das rés em (), Cristiane Serrano, orientou a autora para que jogasse os chips da () e o contrato de adesão fora, alegando que a autora não seria cobrada pelas rés, iludindo a autora acerca da desoneração do débito contratual;

 

4) Apesar de a autora tentar por três vezes desistir do plano do ()no prazo legal de sete dias conforme na fatura do dia 02/03/2013, no campo ligações locais, quanto ao número () nos dias 28/01/2013, 31/01/2013 e 06/02/2013, as rés não efetuaram o cancelamento da compra do plano OI CONTA TOTAL. Essas conversas são gravadas pelas rés e por isso, pede-se que sejam juntadas aos autos essa prova invertendo o ônus da prova para as rés dessa ação.

 

5) Com base em um débito indevido, as rés por diversas vezes fizeram e estão fazendo cobranças à autora por meio de notificações extrajudiciais para que pague um débito indevido constrangendo-a regularmente.

 

6) Por último, a ré (). negativa o nome da autora em setembro de 2013 pela SERASA e em 06 de fevereiro de 2014 pelo SPC, gerando dano moral in re ipsa, conforme entendimento do STJ.

 

Tecidas essas considerações, passe-se a discorrer sobre o direito ao arrependimento da autora nos termos do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor.

 

II.III.III.) Do Direito ao Arrependimento previsto no art. 49 do CDC.

 

Conforme documentação em anexo, o contrato de adesão de compra e venda do produto ou serviço do () foi comprado no dia 24/01/2013, gerando a ordem de serviço nº (), cuja vendedora foi ().

 

Consta do recibo do de entrega do CHIP datado em 01 de fevereiro de 2013, que a autora recebeu os CHIPs do () em 24 de janeiro de 2013.

 

Embora não tenha notificado extrajudicialmente as rés, a autora acionou por ligação o pedido de cancelamento do referido serviço da () ligando ao telefone (), requerendo a desligamento do plano do ().

 

As datas que a autora ligou foram no dia 28/01/2013, às 10:18:29, no dia 31/01/2013, às 09:32:09, e no dia 06/02/2013 às 08:52:55.

 

As duas primeiras datas estão no prazo legal de 7 dias para o livre exercício da autora para o direito de arrependimento.

 

Quanto a terceira data, embora seja após o prazo legal de 7 dias, demonstram que a autora estava realmente querendo cancelar o contrato de adesão do produto ou serviço da ().

 

Nesse interregno a autora falou com a vendedora () e a referida vendedora falou que não tinha problema no cancelamento que seria realizado automaticamente e que era para jogar fora o contrato como as faturas e os 4 chips porque não seria cobrada de nada.

 

Importante ressaltar que a venda do produto ou serviço do () foi feita pela vendedora Cristiane Serrano que fez a venda de forma de porta a porta, aplicando-se no caso o direito ao arrependimento.

 

Como devidamente anexo aos autos, os Chips da () estão lacrados, não foram usados e podem ser usados pelas rés de maneira integral não causando nenhum prejuízo as rés a mera devolução dos referidos chips.

 

Será nesse momento discorrido sobre o instituto do direito ao arrependimento no CDC.

 

O direito ao arrependimento está regulado no art. 49, do CDC (Código de Defesa do consumidor.

 

Diz o art. 49, do CDC:

 

“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio.

 

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

 

Esse é o conceito legal de direito de arrependimento: o direito de se arrepender da compra do produto ou serviço nos casos previstos em lei no prazo de sete dias e de ter o seu valor devolvido na sua integralidade.

 

Os casos previstos em lei são os que ocorrem especialmente na venda do produto ou serviço por telefone ou em domicílio.

 

Nada obsta a inclusão também dos produtos e serviços comprados na internet uma vez que é uma compra feita fora do estabelecimento comercial.

 

Esse prazo legal de sete dias é obrigatório instituído por lei, de modo a assegurar que o consumidor possa realizar uma compra consciente, clara, limpa, de modo a equilibrar a relação de consumo.

 

O sentido da norma do art. 49, do CDC é que o consumidor quando adquire um produto ou serviço fora do estabelecimento empresarial fica ainda mais vulnerável na relação consumerista em face do fornecedor se comparado se estivesse no estabelecimento empresarial do fornecedor.

 

Assim, as vendas de telemarketing, por telefone, reembolso postal, fax, pela internet e os executados de porta em porta se enquadram nesse conceito de fora do estabelecimento empresarial.

 

O termo inicial para a contagem do prazo do direito ao arrependimento é da data da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço, em que o prazo começaria a contar a partir do que ocorrer primeiro. Esse é o entendimento legal da norma do CDC.

 

Contudo a interpretação teleológica da norma faz com que o termo inicial do direito ao arrependimento seja no sentido de quando a assinatura do contrato coincidir com o recebimento do produto ou serviço. Dessa forma, quando o recebimento do produto ou do serviço for posterior a conclusão do contrato, a contagem do prazo deverá se iniciar na data do efetivo recebimento do produto ou do serviço, pois somente nesse momento é que o consumidor terá condições de verificar se o produto ou serviço atende as suas expectativas.

 

De outra monta se o consumidor recebeu o produto ou serviço antes da assinatura do contrato, deve-se ter por conta que o termo inicial do prazo legal de sete dias deve ser da assinatura do contrato uma vez que é nesse momento que as partes firmaram o negócio jurídico.

 

Antes disso, deve ser considerado o produto como amostra grátis, nos termos do art. 39, parágrafo único do CDC:

 

“Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.”

 

O art. 39, III, do CDC diz:

 

“É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;”

 

Dessa forma, se o consumidor antes da assinatura do contrato recebeu o produto ou serviço e só após assinou o contrato o termo inicial deve ser da data da assinatura do contrato pois assim firma-se o negócio jurídico entre as partes, para que evite que o fornecedor drible a legislação e forneça o produto ou serviço antes dos sete dias do arrependimento e só depois assina o contrato, vinculando o consumidor ao produto sem antes nascer a relação jurídica contratual de consumo.

 

Para exercitar o direito ao arrependimento é importante que o produto a ser devolvido possa ser novamente utilizado pelo fornecedor em futura transação, para que não deprecie ou desvalorize o produto com o uso.

 

A jurisprudência tem aplicado também o direito ao arrependimento nos casos em que a contratação ocorrer no estabelecimento empresarial mas o consumidor está tão fortemente pressionado para fazer a compra que o coloca em uma situação desvantajosa, impedindo de refletir e manifestar livremente a sua vontade.

 

Assim quando o consumidor se vale do marketing agressivo, atraindo o consumidor para algum local preparado para a divulgação de determinado produto ou serviço, oferecendo-lhe um ambiente sedutor, com bebidas alcóolicas, jantares, sorteios de brindes, atrações diversas, etc.; certamente inibe a capacidade plena de o consumidor refletir sobre o negócio que está prestes a fechar.

 

Nesses casos supramencionados, excepcionalmente, garante-se o direito ao arrependimento nas compras feitas de produtos ou serviços dentro do estabelecimento empresarial.

 

Importante destacar que o direito ao arrependimento não está vinculado a qualquer vício do produto ou serviço ou ainda qualquer justificativa por parte do consumidor, sendo um direito potestativo do consumidor de desistir do negócio jurídico consumerista de modo imotivado. De tal sorte, a motivação é apenas opcional.

 

Exercido o direito de arrependimento no prazo legal de sete dias, o consumidor terá direito de receber de forma imediata a quantia paga, monetariamente atualizada voltando ao estado anterior ao negócio jurídico. Assim, todo e qualquer custo despendido pelo consumidor deve ser ressarcido, devendo ser feita de forma imediata, não podendo o fornecedor impor prazo ao consumidor para que restitua os valores a serem repetidos.

 

O art. 51, II, do CDC diz:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código.”

 

De tal forma que são nulas de pleno direito as cláusulas que subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, devendo ser considerada como não escrita.

 

Também é nula a cláusula que impõe multa para a hipótese de não conclusão do negócio em virtude do direito ao arrependimento pois se trata de um exercício regular de um direito previsto em lei.

 

Se a autora realizou o seu direito ao arrependimento no prazo legal de sete dias conforme consta da ligação nos dias 28/01/2013, às 10:18:29, no dia 31/01/2013, às 09:32:09 no número (), tem ela o direito de que esse direito potestativo ao arrependimento no prazo legal de sete dias seja respeitado.

 

A prova não pode ser produzida integralmente pela parte autora pois não tem a gravação da conversa telefônica, contudo a ré tem essa gravação como política da empresa, podendo fornecer os dados telefônicos da conversa telefônica em que a autora requereu o cancelamento do respectivo contrato de adesão da ().

 

Quanto a segunda prova, essa é índole oral, como prova testemunhal para que a própria vendedora () deponha para que ela confirme o fato de que falou para a autora de que poderia ficar tranquila e jogar tudo fora, ou seja, o contrato, a fatura e os chips, pois não seria cobrado por parte das rés nenhuma cobrança referente ao plano de adesão do ().

 

II.III.III.) Da Não Previsão de Multa Contratual no Contrato de Adesão da ().

 

O contrato de adesão de prestação de serviço do plano () não prevê em nenhum momento multa contratual para a mora ou quebra do contrato por parte do consumidor, conforme demonstrado em anexo a essa petição inicial.

 

Se não há previsão de multa contratual para o inadimplemento do contrato de adesão de consumo, não há aplicação de cláusula penal pois a mesma não existe no contrato de adesão.

 

Diz o art. 409, do Código Civil: “A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”

 

Conforme se depreende desse artigo, a cláusula penal ou a multa nos contratos em geral devem ser previamente estipulados entre as partes, não podendo gerar a desagradável surpresa como no caso concreto em que está se cobrando uma multa de 126% sobre o valor do serviço ou produto da (), se considerado a soma das faturas de 02 de março de 2013 e 02 de abril de 2013 que são de R$160,63 e R$122,98 respectivamente.

 

Diz ainda o art. 412, do Código Civil: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”

 

E diz o art. 413, do Código Civil: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

 

Com base nesses artigos mencionados no Código Civil, extrai-se que:

 

1) as rés erraram ao não estipularem no contrato nenhuma cláusula penal, devendo ser lida como não escrita em caso de inadimplemento pois os encargos decorrentes de multa devem ser plenamente esclarecidos ao cliente consumidor;

 

2) O valor da multa é de 126% superior referente a soma do valor do contrato inicial de assinatura de R$160,63 referente a 02 de março de 2013 mais a mensalidade de R$122,98 referente ao mês de 02 de abril de 2013 enquanto que a multa é de R$500,00, o que demonstra ser excessivamente desproporcional e não razoável.

 

3) O valor da multa sem a devida cláusula penal está claramente superior ao da obrigação principal o que demonstra a sua desproporção.

 

4) Está demonstrado que a penalidade foi manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza do negócio de telefonia móvel e a sua finalidade de negócio que é atingir o mercado consumidor.

 

Além dos erros referentes ao não cumprimento dos dispositivos legais do Código Civil, foram feridos os dispositivos legais do Código de Defesa do Consumidor.

 

São estes o art. 6º, IV, V, CDC, arts. 30, 31, 36, 37, caput, §1º, 39, V, 51, IV, XV, §1º, 52, §1º, do Código de Defesa do Consumidor.

 

Diz o art. 6º, IV e V, do CDC:

“São direitos básicos do consumidor:

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

 

O artigo 6º, IV do CDC foi violado ao presente caso concreto tendo em vista que houve publicidade enganosa e abusiva quando não auferiu à autora o direito ao arrependimento no prazo legal de sete dias nem também não pré-estabeleceu uma cláusula penal de multa em caso de mora ou inadimplemento da obrigação dando uma margem arbitrária por parte das fornecedoras rés a estabelecerem uma multa totalmente desproporcional ao efetivo uso do serviço que não foi usado e se foi, foi usado de modo ínfimo.

 

O artigo 6, V, do CDC foi violado também ao presente caso concreto tendo em vista que não havia previsão de multa para caso de inadimplemento da obrigação conforme cópia do contrato em anexo, tendo havido uma modificação de cláusula contratual estabelecendo mesmo não havendo cláusula contratual a previsão de na fatura do segundo mês referente a 02 de abril de 2013 uma multa de R$500,00 quando a prestação no referido mês era de 122,98, sendo de tal monta desproporcional e excessivamente onerosa à autora na qualidade de consumidora das rés.

 

Diz o art. 30 do CDC:

“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

 

Esse artigo foi violado no presente caso concreto tendo em vista que não foi oportunizada a informação sobre o direito ao arrependimento à autora, não foi oportunizada a clara informação de multa de um montante tão elevado, descumprindo com o dever legal de prestar informação ou publicidade suficientemente precisa à autora na qualidade de consumidora.

 

Diz o art. 31 do CDC:

“A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

 

Esse artigo foi violado justamente que a oferta e apresentação do produto ou serviço do plano OI CONTA TOTAL não foi clara no tocante ao preço da multa rescisória em caso de cancelamento nem mesmo no que se refere ao direito de arrependimento da autora no prazo legal de 7 dias nos termos do art. 49, do CDC.

 

Diz o art. 36, do CDC:

“A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”

 

A publicidade veiculadas pelas rés não foram fáceis de identificar no tocante aos direitos da autora na qualidade de consumidora em ter o direito ao arrependimento nem mesmo no tocante a multa rescisória extorsiva e abusiva que está sendo cobrada até esse momento.

 

Diz o art. 37, caput e §1º e §2ºdo CDC:

“É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

 

Esse artigo foi desrespeitado como houve de fato um engano por parte das rés em face da autora ao induzir a autora a erro, a respeito da possibilidade de exercer ao seu direito de arrependimento, ao não conhecimento da multa rescisória de R$500,00 e ao dato da vendedora Cristiane Serrano empregada da () em () induzir a autora a jogar o contrato fora bem como os chips fora porque não seria cobrado nada acerca do cancelamento da compra da ().

 

Diz o art. 39, V, do CDC que diz:

“É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”

 

Esse artigo foi vedado porque além de não garantir o direito ao arrependimento à autora, cobrou-se uma multa verdadeiramente desproporcional com o efetivo uso e cancelamento do produto ou serviço da (), exigindo-se da autora na qualidade de consumidora vantagem manifestamente excessiva, não observando o referido artigo.

 

Diz o art. 51, IV, e XV e §1º, do CTN:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

§1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa ao consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

 

Embora no contrato de adesão não tenha mostrado cláusula iníqua, abusiva que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade ou estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, nos termos do art. 51, IV e XV, CF, a prática da execução do vínculo obrigacional decorrente do contrato faz com que as rés ajam como se no contrato estivessem escritas, lesando sobremaneira a autora enquanto consumidora.

 

Da mesma forma a vantagem da cobrança das mensalidade de R$160,63 em 02 de março de 2013 e R$122,98 em 02 de abril de 2013 bem como da multa exorbitante de R$500,00 demonstradas nas faturas em anexo a essa petição inicial demonstram que há uma vantagem excessiva por parte das rés em face da autora, ofendendo os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence o Código de Defesa do Consumidor, restringindo os direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato de consumo, de tal modo a ameaçar seu objeto e o equilíbrio contratual e se mostrar excessivamente oneroso ao consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e as circunstâncias peculiares a esse caso concreto, aplicando-se à situação fática elencada no art. 51, §1º, I, II e III, do CDC.

 

Por último diz o art. 52, §1º, do CDC:

“As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação.”

 

O Código de Defesa do Consumidor é claro que estabelece a multa de mora a no máximo 2% do valor da prestação e não de 126% como se verifica no caso dos presentes autos.

 

Ainda mais, a multa de mora decorrente de inadimplemento deve estar expressamente escrita no contrato de adesão de consumo do OI CONTA TOTAL o que não foi feito, devendo ser desonerado esse encargo de multa em face da autora.

 

Subsidiariamente, pede-se que seja aplicada no máximo a multa legal de 2% sobre o valor da operação de multa, caso não acolha a tese do direito ao arrependimento da autora ora ventilado.

 

II.III.IV.) Da Conduta Contrária a Boa Fé Objetiva das Rés em face da Autora.

 

Diz o enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil da CJF: Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

 

O princípio do venire contra factum proprium ou proibição do comportamento contraditório, se insere na “teoria dos atos próprios”, segundo a qual ninguém é dado retornar sobre os próprios passos, depois de criar com sua conduta inequívoca anterior, expectativa segura quanto ao futuro, quebrando princípios da lealdade e confiança.

 

Assim é abusivo contradizer seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma legítima expectativa.

 

Cuida-se de dois comportamentos, lícitos e sucessivos, porém o primeiro (factum proprium) é contrariado pelo segundo (venire).

 

O interessante é que no venire, cada um dos comportamentos, individualmente considerados, mostra-se válido, mesmo porque, não sendo assim, não estaríamos no campo do venire contra factum proprium, mas no puro e simples campo da ilegalidade (ato ilícito subjetivo).

 

O ilícito, portanto, não é a atitude isolada de qualquer dos dois comportamentos, mas a conduta considerada de modo global, ou seja, a conduta considerada no conjunto dos dois comportamentos.

 

Quando a conduta, a teor do art. 187 do Código Civil, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes, comete o que se chama de ato ilícito objetivo.

 

 A empregada das rés em (), (), orientou a autora para que jogasse os chips da OI e o contrato de adesão fora, alegando que a autora não seria cobrada pelas rés, iludindo a autora acerca da desoneração do débito contratual;

 

Dessa forma, o conselho da vendedora das rés que representa a (), (), que foi de jogar fora os chips da () e o contrato de adesão, alegando que a autora não seria cobrada pelas rés, ilude a autora de que não será cobrada e da desoneração do débito contratual é totalmente contrário ao princípio do venire contra factum proprium pois justamente as rés vieram sucessivamente cobrando as faturas da OI CONTA TOTAL bem como a multa de R$500,00 durante mais de um ano até o presente momento, inclusive incluindo o nome da autora no cadastro de inadimplentes no SPC e SERASA.

 

Dessa forma, as rés violaram a boa-fé objetiva por ofensa ao princípio do venire contra factum proprium.

 

Além disso violaram o princípio do tu quoque no que tange a não fazer aos outros o que você não gostaria que fizessem a outra pessoa.

 

Houve a violação também do princípio do duty to litigate the loss em que as rés na qualidade de supostas credoras deveriam evitar o agravamento do próprio prejuízo.

 

As partes contratantes da obrigação devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado.

 

As rés além disso não observaram o princípio da boa-fé objetiva no que tange aos deveres satelitários, acessórios, anexos, laterais sejam cumpridos como o dever de cooperação, informação e proteção.

 

Dessa forma a boa-fé objetiva foi afetada em todos esses deveres citados e anexos na relação contratual de consumo nessa questão.

 

II.III.IV.) Da Ilicitude e do Abuso de Direito em Cobrar os Débitos Contratuais Indevidos.

 

Com base em um débito indevido, as rés por diversas vezes fizeram e estão fazendo cobranças à autora por meio de notificações extrajudiciais para que pague um débito indevido constrangendo-a regularmente.

 

Por último, a ré () negativa o nome da autora em setembro de 2013 pela SERASA e em 06 de fevereiro de 2014 pelo SPC, gerando dano moral in re ipsa, ou seja se presume o dano moral, conforme entendimento do STJ.

 

Essa constância de cobranças em face da autora que exerceu o seu direito de arrependimento no prazo legal de sete dias, a negativação do nome da autora indevidamente no SPC e no SERASA, o próprio fato da vendedora das rés Cristiane Serrano dizer que não seria cobrado nenhuma cobrança nem multa rescisória em face da autora constante de sua desistência na aderência do plano do (), indo de encontro com o princípio do venire contra factum proprium demonstra a ilicitude e o abuso de direito pelas condutas praticadas pelas rés.

 

Essa conduta ilicitude advém da infração dos diversos dispositivos leais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

 

II.III.V.) Do Pedido de Indenização de Danos Morais.

 

Requer-se ainda que os réus dessa ação sejam condenados ao pagamento de indenização a título de danos morais à autora, uma vez que os réus cometeram um ato ilícito e abusivo gerando respectivamente o dano moral à autora.

 

Há incidência de dano moral tendo em vista a conduta ilícita e abusiva das rés em dar uma onerosidade excessiva à autora a suportar um ônus excessivamente oneroso, além de não respeitar o direito ao arrependimento da autora no prazo legal de 7 dias.

 

Nesse caso concreto, a multa de 126% a título de cancelamento de um contrato de adesão do plano () é por demais abusiva e danosa à consumidora, no caso específico a autora.

 

Tendo em vista que não foi respeitado o direito ao arrependimento da autora no prazo legal de sete dias, por ter sido o produto ou serviço da () vendido fora do estabelecimento comercial, sendo de casa em casa pela vendedora Cristiane Serrano, por estabelecer uma cobrança de chips da () que conforme demonstrado em anexo estão lacrados, não tendo sido usados pela autora na qualidade de consumidora podendo inclusive as rés reutilizarem o produto para efeitos de revenda, por ter havido aproximadamente 1 ano e 6 meses de cobrança indevida através de notificações extrajudiciais e faturas, por ter sido o nome da autora ter sido negativado desde setembro de 2013 pela SERASA e em 06 de fevereiro de 2014 pelo SPC, deve ser reconhecido a incidência do dano moral em face das rés em benefício da autora.

 

Além disso, o cadastro indevido do nome como inadimplente no SPC e no SERASA presume-se in re ipsa o dano moral, sendo razoável dizer que houve dano moral.

 

Tendo em vista que as rés descumpriram as normas legais que limitam a incidência de multa a no máximo 2% do valor do produto ou do serviço, deve-se reconhecer a incidência do dano moral nesse caso.

 

Além do mais, a autora diversas vezes tentou cancelar o produto ou serviço do () tendo que a vendedora Cristiane Serrano disse para não se preocupar que não seria cobrado nada a título de cancelamento do referido plano, induzindo a autora a jogar fora todos os comprovantes de faturas e cobranças e contrato e chips referentes ao referido plano (). Por essa razão ela usou de dolo a mando das rés para que pudessem realizar o seu feito de fazer essas cobranças desarrazoadas e desproporcionais em face da autora.

 

Quanto à quantificação dos danos morais, não há uma tarifação prévia no nosso ordenamento jurídico. Cabe ao prudente arbitramento judicial a ser decidido no caso concreto sobre o valor de indenização a título de dano moral a ser pago pelas rés à autora.

 

Contudo existem alguns critérios de fixação do dano moral. Dentre os critérios de fixação do dano moral estão a capacidade econômica do agente causador do dano, do grau de lesividade do ato ilícito cometido, e a função preventiva, pedagógica, reparadora e punitiva do dano moral para fins de evitar a reincidência da conduta lesiva a ser evitada.

 

A função preventiva do dano moral refere-se a função de prevenir a reiteração de condutas lesivas por quem causou o dano.

 

A função pedagógica do dano moral é justamente o fato de ensinar por meio de indenização que é proibido a conduta lesiva demonstrada pelas rés.

 

A função reparadora tem a finalidade de reparar o dano moral causado a vítima no caso o autor.

 

E a função punitiva e repressiva visa a punir as rés que causaram ao dano pela conduta lesiva em si, a ponto de contabilizarem que é economicamente inviável a reiteração do dano demonstrado nos autos, forçando por meio da indenização a melhoria da qualidade do serviço, em conformidade com a lei.

 

Diante dessas quatro funções intrínsecas do dano moral, requer-se que as rés sejam condenadas a cada uma indenizarem a título de dano moral a o valor mínimo de R$10.000,00 para cada ré, totalizando a quantia total mínima de R$20.000,00, como indenização de dano moral mínima a ser arbitrada por Vossa Excelência.

 

Caso Vossa Excelência entenda que seja cabível dano moral superior a quantia de R$20.000,00, que seja arbitrado conforme o entendimento do nobre julgador, contudo que seja deferido pelo a indenização de dano moral pelo valor mínimo de R$20.000,00, sendo R$10.000,00 para cada ré.

 

II.III.V.) Do Pedido de Tutela Antecipada em Caráter Liminar.

 

Diante do exposto, requer-se que seja deferido o pedido de tutela antecipada em caráter liminar para suspender a exigibilidade do pagamento das dívidas referentes ao pagamento do () e sua respectiva multa rescisória de R$185,63 + R$713,89, totalizando a dívida total de R$899,52.

 

Para que se evite a continuidade da lesão a ser suportada pela autora com a suspensão da exigibilidade do pagamento dívida de R$899,52 referente ao plan