Alterações do Código Civil e seu reflexo no Direito da Família

Sofrendo alterações desde o ano de 1916, o Código Civil, legislação que gere o Direito de Família, traz consigo novos conceitos que envolvem diretamente o cotidiano da sociedade. 

Dentre as novidades que o Código Civil apresentou em 2002, ano de sua uma última atualização, podemos citar como exemplo: a igualdade entre os sexos, diferentemente do que ocorria nas normas do Código de 1916, onde as referências feitas eram com a palavra “homem”, hoje sendo substituída pela palavra “pessoa”; a maioridade civil, que hoje é 18 anos, diferentemente de antes, que era 21; e mesmo o fim do chamado “Pátrio Poder”, na qual a mulher também obteve seus direitos, uma vez que, havendo divergências, a solução será obtida no Judiciário, não prevalecendo mais a opinião do homem.

Em entrevista, o Dr. Joaquim Caetano de Almeida elucidou nossas dúvidas:

1) - Nessas mudanças pela qual o Código Civil passou ao longo dos anos, quais podem ser consideradas as mais significativas para a família?

Dr. Joaquim: No meu entendimento, vieram importantes inovações no Código Civil de 2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, que é a igualdade dos cônjuges no comando da família em benefício do casal e dos filhos, ex vi do art. 1.576, do mencionado Codex Civil.

Em verdade, o novo Código Civil veio regulamentar, por meio dos artigos 1.565 a 1.570, o § 5º, do art. 226, da Constituição Federal, que já dispunha sobre a igualdade, em direito e deveres, do marido e da mulher, na condução da sociedade conjugal, o que equivale aos conviventes na sociedade de fato (União Estável).

Outra novidade é a possibilidade dos cônjuges, na constância do casamento, poder dispor sobre a alteração do regime de bens, dando flexibilidade aos cônjuges na escolha do regime que melhor lhes aprouver.

Esta opção está exarada no art. 1.639, § 2º, do novo Código Civil. No entanto, tal alteração somente pode ser feita por autorização judicial, com as devidas motivações procedentes e que não acarrete prejuízos a terceiros. Esta alteração, no regime de bens, pode ser feita também pelos cônjuges que se casaram anteriormente ao novo Código, já que o Código de 1916 não permitia esta faculdade ou opção.

No que atine à guarda dos filhos e ao pagamento de pensão alimentícia, aos filhos ou ao outro cônjuge, os direitos e deveres são iguais, o que não contemplava o antigo Código. Mais ainda, somente o cônjuge que tiver melhores condições emocionais, psicológicas, morais e mais afeto – seja a mãe ou o pai -, é que ficará com os filhos para educar e criá-los, salvo o direito de visitas e a escolha ou determinação judicial quanto ao tipo de guarda a adotar, seja compartilhada (ou conjunta) ou a alternada. Ambos os pais têm responsabilidade nos alimentos dos filhos, aqui alimentos é no sentido amplo.

Quanto ao chefe de família era o cônjuge varão, que exercia o pátrio poder. Agora é poder familiar que é exercido pelo marido e a esposa, conjuntamente. Se houver divergência quanto à condução da sociedade conjugal, não é o marido que cabe a decisão final, mas o suprimento judicial.

Antes somente a mulher poderia ter o sobrenome do marido, agora o marido pode adotar também o sobrenome da mulher, existem outras mudanças, o espaço é insuficiente.

Jamais devemos esquecer que o Direito de Família não está apenas regulamentado no Código Civil; além deste, temos a Lei dos Alimentos (Lei nº 5.478/1968), a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977), a Lei da Guarda Compartilhada (Lei nº 11.698/2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584, do Cód. Civil), a Lei da Adoção (Lei nº 12.010/2009) e a Lei da Síndrome da Alienação Parental (12.318/2010), e outras que adentram na esfera familiar.

2) - Hoje, dá para afirmar que o Código Civil atual ainda apresenta problemas?

Dr. Joaquim: Indubitavelmente, nenhum Código é capaz de ser perene ou definitivo, pois deve acompanhar a evolução e as novas necessidades sociais. Em verdade, o novo Código Civil, que ficou quase três décadas em tramitação no Congresso Nacional, foi promulgado e sancionado com defasagens e omissões em vários temas ou assuntos, máxime quanto ao direito da informática, ao biodireito etc.

Ainda, há no Código Civil um intrincado jurídico nos artigos 1.829 ao 1.830, que trata de herança, que está relacionado com o Direito de Família, quanto à ordem de vocação hereditária, que deveriam ser revistos e escritos com mais clareza, sem dubiedade de entendimentos, pois as divergências doutrinárias e jurisprudenciais são gritantes.

A questão da separação de fato no artigo 1.830 é intricada, máxime com o advento da E.C. nº 66/2010, que acabou com a separação de fato para fins de divórcio, embora na prática ela exista, por óbvio. Agora, questiono: qual o reflexo da extinção da separação de fato pela E.C. nº 66/2010, no artigo 1.830, do Código Civil? Com a palavra o IBDFAM.

No entanto, na minha concepção, tal Emenda não acabou com a separação judicial e nem a extrajudicial. Apesar dos membros do IBDFAM entenderem que acabou também com estas, o que é um tremendo equívoco. O art. 226, § 6º, da Magna Carta, não tem o condão de extinguir a separação judicial e extrajudicial. Permissa vênia, somente quem não entende a língua portuguesa é capaz de afirmar que acabaram estas separações conjugais.

A discussão, que já está se tornando estéril, está no significado do verbo “pode”, que ficou inserido no mencionado artigo e parágrafo da Magna Carta. Se o legislador quis mesmo extinguir a separação judicial teria inserido o verbo “deve”. Assim seria uma obrigação, um dever, a dissolução do casamento somente por meio do divórcio.

Entretanto, com o verbo “pode”, é uma opção, uma faculdade; quem não quiser se divorciar, pode optar pela separação judicial, que melhor preserva o mens legis do matrimônio, com o tempo de reflexão, para decidir se o casal vai ou não separar ou dissolver o casamento civil de forma definitiva.

Mesmo porque a separação judicial continua muito bem regulamentada no Código Civil, que não foi revogada, nem tacitamente ou expressamente. E a separação extrajudicial, sempre consensual, está prevista na Lei nº 11.441/2007, e art. 124-A, do Código de Processo Civil. Portanto, a discussão é estéril, sem o menor sentido e utilidade prática, somente àqueles que se interessam pela degeneração da família brasileira. Não é sem motivos que o Conselho da Justiça Federal já consolidou o Enunciado “A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”.

Em verdade, a redação do § 6º, art. 226, da Magna Carta, ficou omissa, equívoca, vazia e, sobretudo, não veda expressamente ou tacitamente a separação conjugal, seja a judicial ou a extrajudicial.

3) - Dá para considerar que essas mudanças conseguiram, de fato, colocar homens e mulheres na mesma ‘condição’, judicialmente falando?

Deveras, foi uma conquista das mulheres já na Constituição Federal de 1988 e reafirmada no Código Civil de 2002, como já visto.

Não há dúvidas que judicialmente ou juridicamente falando, homens e mulheres, estão em simetria, em condições de igualdade. O problema está na fragilidade emocional da mulher, aquela que depende do marido em todos os aspectos, se sente impotente em fazer valer os seus direitos.

O grande exemplo é a aplicação da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), que protege as mulheres. No entanto, estas, ao sofrer todas as espécies de humilhações, maus tratos, sevícias e até violências do marido, não procuram a proteção da lei; e as que procuram, acabam por desistirem em levar avante as suas pretensões, justamente por pressão e ameaças do próprio cônjuge varão e agressor.

Neste aspecto, nas condições fáticas da convivência do casal, a mulher que sempre depende do marido, por ser hipossuficiente e frágil, se sucumbe ante às condutas machistas, que são verdadeiras “chagas” no seio familiar e na sociedade. Assim, somente impera o “pátrio poder”, não há que se falar em Poder Familiar... uma pena.

*Dr. Joaquim Caetano de Almeida: http://www.meuadvogado.com.br/advogado/joaquim-caetano-de-almeida.html