Apontamentos sobre a incorporação imobiliária

I. INTRODUÇÃO

Neste trabalho, visto ser desnecessário, não vamos abordar os conceitos de incorporação que tantas linhas inúteis acrescentam ao texto, visto que já se encontra conceituada no parágrafo único do artigo 28 da Lei nº 4.591/64, pelo qual “Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.”

O conceito de incorporador também encontra-se na Lei de Incorporações no artigo 29 e seu parágrafo único, que define como incorporador “a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno (…) ou meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação...”

Cumpre ressaltar que o conceito de incorporador disposto na Lei nº 4.591/64 não está correto visto que o Novo Código Civil trouxe consigo a teoria italiana da empresa, e, com isto, desapareceu a figura do comerciante, sendo que a partir da adoção desta nova teoria pelo ordenamento civil pátrio o incorporador, pessoa física ou jurídica será sempre empresário.

Traçados os conceitos básicos de incorporação imobiliária e de incorporador passamos a analisar as características desta atividade que basicamente se resume na intermediação de esforços para a venda antecipada de unidades autônomas de um edifício a ser construído.

O incorporador buscará captar recursos através da venda antecipada das unidades que serão construídas e com o arrecadado irá remunerar o construtor, adquirir os materiais e o terreno para viabilizar a construção.

II. O INCORPORADOR

O incorporador é o cérebro do empreendimento, é ele quem formula e idealiza a edificação, planeja o negócio, mobiliza os recursos necessários à produção e comercialização das unidades imobiliárias integrantes de edificações coletivas, faz o contato e disponibiliza o treinamento aos corretores de imóveis, e também é o responsável pela regularização no Registro de Imóveis após a conclusão das obras, podendo ainda ser ou não o construtor da edificação.

Como já dissemos, a atividade da incorporação tem natureza empresarial, pois a sua finalidade é o lucro, não importando se o incorporador é pessoa física ou jurídica.

O lucro é, certamente, a contrapartida dos riscos a que o incorporador está exposto em razão de sua atividade, e sem esta característica não pode haver incorporação visto que seu traço marcante é o que Melhim Namem Chalhub denomina “mercancia”.[1]

O incorporador é quem assume a responsabilidade e o risco pelas incorporações imobiliárias e na forma do artigo 31-A da Lei 4591/64 só poderá ser o proprietário do terreno; o promitente comprador; o cessionário ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do artigo 32; o corretor de imóveis; o ente da Federação por força da Medida Provisória nº 514 de 2010, criada para tornar possível as obras para as Olimpíadas do Rio de Janeiro; e o construtor, desde que não tenha construído o edifício com seus próprios recursos ou tenha iniciado a alienação das unidades autônomas antes da conclusão das obras, e corroborada pela Lei 12.424 de 2011 com o objetivo de tornar possível o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas.

Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser:

a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32;

b) o construtor (Decreto número 23.569, de 11-12-33, e 3.995, de 31 de dezembro de 1941, e Decreto-lei número 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou corretor de imóveis (Lei nº 4.116, de 27-8-62).

c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro no registro de imóveis competente.

§ 1º No caso da alínea b, o incorporador será investido, pelo proprietário de terreno, o promitente comprador e cessionário deste ou o promitente cessionário, de mandato outorgado por instrumento público, onde se faça menção expressa desta Lei e se transcreva o disposto no § 4º, do art. 35, para concluir todos os negócios tendentes à alienação das frações ideais de terreno, mas se obrigará pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.

§ 2º Nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção.

§ 3º Toda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja constituída, terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis, ainda que em fase subordinada a período de carência, referido no art. 34.

Outra característica importante é que o incorporador só poderá iniciar a comercialização das unidades autônomas após o arquivamento no Registro de Imóveis da documentação relacionada no artigo 32 da Lei de Incorporações.

III. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR

Como vimos, a incorporação imobiliária é uma atividade que vai desde o planejamento da obra, passando pela captação dos recursos, a aquisição do terreno, a construção, a venda das unidades autônomas, a regularização e a entrega aos adquirentes após a sua conclusão, e não se tratando da construção de unidades residenciais destinadas a moradia ou ao lazer do adquirente será regulada pelo Código Civil de 2002 e pela Lei 4.591/64. Contudo, a responsabilidade do incorporador não acaba com a entrega das unidades, pois ele ainda responderá pela solidez e segurança da edificação, como bem dispõe o artigo 618 do Código Civil:

“nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo...”

Tal prazo de cinco tem natureza de garantia, e não de prescrição, sustentando que este, o prazo de prescrição, é de vinte anos, a contar do dia em que surgiu o defeito.

A súmula 194 do Superior Tribunal de Justiça confirma tal entendimento ao afirmar que “prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”. Contudo, atualmente, o prazo máximo de prescrição é de dez anos conforme o disposto no artigo 205 do Novo Código Civil:

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Neste período, constatado algum defeito na construção que não seja resultante de mau uso ou de falta de conservação e manutenção por parte do adquirente, este terá assegurada a possibilidade de ajuizamento de ação visando a reparação do dano, desde que comprove a ocorrência dos vícios dentro do período previsto pela lei.

Lembrando que se tratando de vício oculto e findo o prazo de 5 anos de garantia, o prazo será de cento e oitenta dias a partir da descoberta do vício, na forma do §1º do artigo 445 do Novo Código Civil:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

Sendo que tal prazo fica suspenso no decorrer do tempo em que o imóvel está coberto pela garantia conforme se conclui da simples leitura do artigo 446 do diploma civilista:

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

Caso já esgotado o prazo de garantia cabe ao adquirente da unidade imobiliária a opção pela legislação que melhor atender as suas expectativas , visto que o artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor o atribui tal faculdade:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

IV. DAS OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR

O incorporador tem a obrigação de entregar o empreendimento exatamente como descrito no projeto de construção e no memorial da incorporação, em primeiro lugar porque só pode realizar a venda das unidades a partir do arquivamento no Registro de Imóveis do projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes e do memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo o modelo determinado pelo inciso IV do artigo 54 da Lei 4.591/64:

O artigo 43 da Lei de Incorporações é cristalina ao imputar ao incorporador o dever de responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustamente a conclusão das obras, sendo-lhe vedado alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns , modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo se autorização pela unanimidade dos interessados ou por exigência legal, como, por exemplo, em casos onde o empreendimento causa prejuízos ambientais.

Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:

I - informar obrigatoriamente aos adquirentes, por escrito, no mínimo de seis em seis meses, o estado da obra;

II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa;

III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste;

IV - é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal;

V - não poderá modificar as condições de pagamento nem reajustar o preço das unidades, ainda no caso de elevação dos preços dos materiais e da mão-de-obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento, procedendo-se, então, nas condições estipuladas;

VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra

VII - em caso de insolvência do incorporador que tiver optado pelo regime da afetação e não sendo possível à maioria prosseguir na construção, a assembleia geral poderá, pelo voto de 2/3 (dois terços) dos adquirentes, deliberar pela venda do terreno, das acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, mediante leilão ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporção dos recursos que comprovadamente tiverem aportado, o resultado líquido da venda, depois de pagas as dívidas do patrimônio de afetação e deduzido e entregue ao proprietário do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; não se obtendo, na venda, a reposição dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critérios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes serão credores privilegiados pelos valores da diferença não reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador

O incorporador é o responsável por qualquer dano que possa resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação. Sua responsabilidade além de contratual e também decorrente da própria lei conforme podemos observar pela leitura da Lei 4591/64. Ele assume a obrigação de fazer, cujo fim será a entrega das unidades construídas e correspondentes frações ideais do terreno em que se erguem e assentam.A responsabilidade do incorporador é objetiva seguindo a linha de raciocínio dos pensadores franceses Sailelles e Josserand, que no final do século XIX propuseram que se atenuasse a importância da culpa ao substituir a teoria da causalidade pela teoria do risco.

Tal raciocínio originou uma revolução sobre o tema e que chega aos dias atuais sendo adotada por quase todos os ordenamentos jurídicos, por meio de leis especiais, como é o caso da Lei de Incorporações e o Código de Defesa do Consumidor e do próprio Código Civil que em seu artigo 927 traz a cláusula geral de responsabilidade por atividades de risco, inspirado no Código Civil português e no italiano.

V. A SOLIDARIEDADE ENTRE O INCORPORADOR E O CONSTRUTOR

Até mesmo em casos onde a figura do incorporador não se confunde com a do construtor, o primeiro continua responsável contratualmente pelos danos que possa causar em virtude de sua atividade econômica. Também o construtor terá responsabilidade quando em sua empreitada causar prejuízos ou danos, visto ser sua a responsabilidade de garantir a solidez e segurança da obra em benefício do seu dono e da incolumidade coletiva.

Quando um incorporador contrata com um construtor para realizar a edificação de seu empreendimento, o que faz é estender a sua obrigação, passando a dividi-la com o segundo a responsabilidade pela construção, e se fazendo substituir na execução de sua tarefa, será responsável, juntamente com o substituto pelos danos que decorram da obra, sejam de caráter econômico ou não. É a responsabilidade solidária disposta no artigo 942 do Novo Código Civil:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Deste modo, nas incorporações imobiliárias, respondem solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o construtor. O incorporador por ser o contratante e o construtor em razão da garantia legal imposta por questão de ordem pública, e, também, por ser o substituto do incorporador na execução do contrato de construção. Os condôminos têm legitimidade para reclamar o ressarcimento em relação aos defeitos que se apresentarem em suas respectivas unidades e o condomínio, no que respeita aos defeitos ocorridos nas partes comuns.

O incorporador tem direito a ação de regresso em face do construtor pelos prejuízos que advierem das falhas na construção, contudo, neste caso a responsabilidade do construtor será subjetiva em relação ao primeiro.

VI. A INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS INCORPORAÇÕES

Se há alguns anos ainda existiam dúvidas quanto a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre os adquirentes e o incorporador, nos dias atuais tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em admitir que o incorporador está sujeito as regras do diploma consumerista tanto na fase contratual quanto na pré-contratual da incorporação.

Quando o incorporador, diretamente ou através de parcerias com construtoras e corretores de imóveis, constrói e vende unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, sendo esta a essência do conceito de produto, e, portanto, se o adquirente é destinatário final, e fizer do imóvel sua moradia e da sua família, estará protegido pela lei consumerista.

Não bastasse a clara conceituação das unidades autônomas como sendo um produto, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor refere-se expressamente ao construtor, e o artigo 53, ao vedar a cláusula de decaimento, menciona os contratos de compra e venda de imóveis, o que demonstra o claro propósito do legislador em submeter a incorporação e a construção ao regramento consumerista, por se tratar de um segmento onde o consumidor é verdadeiramente merecedor desta proteção, visto ser na maioria absoluta das negociações o elo mais fraco da negociação.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Não custa lembrar que o Código de Defesa do Consumidor não disciplina nenhum contrato especificamente, mas aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relações de consumo. Vale também lembrar que nas incorporações onde o produto será transformado em lucro para o adquirente, como no caso das vendas de unidades autônomas de centros comerciais a relação continuará sendo regida pela Lei 4.591/64 e pelas regras do Código Civil de 2002.

A proteção ao Consumidor inicia-se na fase pré-contratual, quando ainda existe a expectativa de concretização do negócio, e se estende até a fase posterior à execução do contrato. Portanto, o Código do Consumidor incide na fase pré-contratual da incorporação, disciplinando a oferta e a publicidade feita pelo incorporador ou o responsável por promover as vendas das unidades a serem construídas. Infelizmente, ainda vemos por parte das incorporadoras e imobiliárias o péssimo costume de ignorar a obrigação de ofertar e apresentar os produtos de forma clara, correta e precisa de suas características, qualidade e preço conforme preveem os artigos 30 e 31, os quais vedam expressamente a publicidade enganosa ou abusiva tendo por base os princípios da boa-fé e da transparência:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Exemplos dos abusos praticados pelas incorporadoras na publicidade de seus empreendimentos são os imóveis ofertados com “vista eterna para o mar” e que depois de pouco tempo só possuem vista eterna para a área de serviço do imóvel construído no terreno em frente, ou daqueles que a animação computadorizada mostra ruas pavimentadas e arborizadas onde só existe lama e mato. O judidicário, corretamente, tem reconhecido a publicidade enganosa como causa apta a permitir a rescisão do pré-contrato imobiliário, com o encargo ao vendedor de arcar com as perdas e danos, em especial, de danos morais por frustrar as expectativas do adquirente através de práticas ardilosas e humilhantes.

Jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COOPERATIVA HABITACIONAL FORMADA PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS. PROPAGANDA ENGANOSA. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO SIMPLES DAS PARCELAS PAGAS. DANO MORAL CONFIGURADO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A incidência cogente das normas de ordem pública previstas na lei consumerista, que impõe a observância dos princípios da boa fé objetiva, transparência e confiança, além de uma conduta necessariamente ética e idônea, por parte dos contratantes, legitima a rescisão do contrato. Cooperativa Habitacional que utiliza de propaganda enganosa, em prejuízo dos consumidores que desejam adquirir casa própria. Dano moral configurado ante a existência de aborrecimentos que suplantam as chateações comuns as relações cotidianas. Majoração do valor arbitrado. Juros a partir da citação. Correção monetária desde cada desembolso. Conhecimento dos recursos para negar provimento ao primeiro e dar parcial provimento ao segundo. (TJRJ – Ap. Cível 0103669-18.2010.8.19.00011ª - 9ª C., DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA)

Passada a fase pré-contratual, e nascido o contrato de compra e venda imobiliária, a lei consumerista foca sua atenção nas cláusulas que estarão presentes neste contrato, visto que o Código de Defesa do Consumidor veda aquelas que sejam abusivas, pois a evolução das relações demonstrou a necessidade da intervenção estatal na busca do equilíbrio nas relações contratuais envolvendo de um lado grandes corporações e de outro uma pessoa que por si só não será capaz de entender todos os processos que se concluirão com a entrega da unidade adquirida para a sua moradia. Por esta razão, rompe-se a clássica concepção de contrato, removendo de seu núcleo a autonomia das vontades e introduzindo a concepção social do contrato que busca atender ao interesse social, ou seja, vale o que for melhor para a sociedade e não o que estiver previsto no contrato. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho “A eficácia jurídica do contrato não depende apenas da manifestação de vontade, mas também, e principalmente, dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo, não só controlando preços, mas também vedando certas cláusulas, impondo o conteúdo de outras e até obrigando a contratar em determinados casos. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei, que, na concepção social do contrato, não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo, mas cogente; protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade.”[2]

Esta nova concepção contratual, impede, por exemplo, que estejam presentes no contrato de compra e venda de imóveis, cláusulas que estabeleçam reajustes aleatórios ou com base em índices de escolha exclusiva do incorporador; prazos imprecisos para a entrega das obras ou a sua prorrogação sem justificativa razoável; perda das prestações pagas em favor do credor nos casos onde o inadimplemento do consumidor for causa para a rescisão do contrato e a retomada do imóvel, como podemos observar ao consultarmos o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Em relação a cláusula de decaimento, vale lembrar que o incorporador deve devolver as parcelas já pagas pelo consumidor inadimplente para que não ocorra o enriquecimento sem causa do primeiro, contudo, as despesas que o incorporador teve com publicidade e corretagem devem correr por conta do consumidor, pois é ele o culpado da rescisão contratual e não seria justo que ocorresse de forma diferente. Também o tempo que o adquirente residiu no imóvel e os danos que eventualmente tenha causado deverão ser descontados do montante a ser devolvido ao consumidor.

Jurisprudência:

Ementa:

INCORPORAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO. LEI 4.591/64. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O CONTRATO DE INCORPORAÇÃO, NO QUE TEM DE ESPECIFICO, E REGIDO PELA LEI QUE LHE E PROPRIA (LEI 4.591/64), MAS SOBRE ELE TAMBEM INCIDE O CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE INTRODUZIU NO SISTEMA CIVIL PRINCIPIOS GERAIS QUE REALÇAM A JUSTIÇA CONTRATUAL, A EQUIVALENCIA DAS PRESTAÇÕES E O PRINCIPIO DA BOA-FE OBJETIVA. 2. A ABUSIVIDADE DA CLAUSULA DE DECAIMENTO, COM PREVISÃO DE PERDA DAS PARCELAS PAGAS EM FAVOR DO VENDEDOR,PODE SER RECONHECIDA TANTO NA AÇÃO PROPOSTA PELO VENDEDOR (ART. 53 DO CODECON) COMO NA DE INICIATIVA DO COMPRADOR, PORQUE A RESTITUIÇÃO E INERENTE A RESOLUÇÃO DO CONTRATO E MEIO DE EVITAR O ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO. 3. POREM, NÃO VIOLA A LEI O ACORDÃO QUE EXAMINA FATOS E CONTRATOS A LUZ DO CODECON E NEGA A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E A ALEGAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA VENDEDORA. MANTIDO O CONTRATO, NÃO HA CUIDAR DA DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS. RECURSO NÃO CONHECIDO (SUMULAS 5 E 7). SEGURANÇA DA EDIFICAÇÃO. (STJ, Resp 80036 / SP (4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)

A responsabilidade do incorporador e do construtor não se exaure com a entrega da obra, ao contrário, neste momento é que começa a parte mais importante e grave de sua relação com o adquirente e de sua responsabilidade pelos danos que venham a ocorrer por problemas estruturais e de qualidade dos materiais empregados na construção. Tal responsabilidade está prevista no artigo 618 do Código Civil:

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Tal entendimento é compartilhado pelo sistema de proteção consumerista, o qual é claro nas disposições que impõem ao construtor, independente da existência de culpa, a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao adquirente nos termos dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor. Tal responsabilidade pelo fato do produto, infligem ao incorporador e ao construtor o dever de não lançar no mercado um empreendimento que possa causar danos aos adquirentes e se o fizer, responderá independentemente de culpa, sendo uma garantia de idoneidade. O incorporador só excluirá a sua responsabilidade se provar que o problema não existe, que o problema resultou do mau uso do imóvel, da falta de conservação e manutenção por parte do adquirente, de desgaste natural, como o que ocorre pelo próprio uso do imóvel, os oriundos de caso fortuito, bem como daqueles defeitos causados pela alteração que o adquirente ou seus prepostos tenham feito no projeto original e nas suas especificações. Em todos os casos, os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio do contrato imporão ao incorporador o ônus de provar que agiu de forma idônea e que o único responsável foi o adquirente, de outro modo, sempre será aquele que deverá arcar com o ressarcimento dos danos. Em todos os casos, permite o Código de Defesa do Consumidor que o juiz desconsidere a personalidade jurídica da incorporadora para buscar diretamente no patrimônio de seus dirigentes os recursos para indenizar os adquirentes, visto que não é raro encontrarmos empresas em grandes dificuldades financeiras onde seus dirigentes possuem patrimônio invejável.

Quanto a qualidade da obra, o principal motivo de lides entre o incorporador e o adquirente é aquele causado pelos vícios de qualidade dos materiais empregados na construção e da baixa qualidade técnica da mão de obra que acaba por entregar a obra com a aparência de estar perfeita, mas que depois de pouco tempo começa a se deteriorar rapidamente, com o surgimento de infiltrações, vazamentos, rachaduras, problemas nas instalações hidráulicas e elétricas.

Os artigos 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor disciplinam a proteção ao adquirente nos casos de vícios de qualidade da construção, sendo que se tais problemas não comprometem diretamente a segurança da obra, afetam sua utilidade e reduzem o valor do bem, devendo o incorporador responder por tais prejuízos.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

O prazo pelo qual o incorporador deverá responder pelos vícios de qualidade da construção será de cinco anos de acordo com a redação do artigo 618 do Novo Código Civil, contudo, este prazo é o de garantia. Ocorre que em casos de vícios ocultos, o prazo será de um ano e correrá a partir do momento em que o adquirente tomar conhecimento do problema na forma estipulada pelo §1º do artigo 445 do diploma civilista:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.

Importante se recordar que este prazo de um ano não substitui o de cinco anos previsto no artigo 618, e sim, aplicado a partir de finda a garantia sendo que o limite de tempo no qual o incorporador deverá ser responsável pelo reparo do dano deve ser analisado caso a caso, conforme a expectativa de durabilidade que se pode esperar pela qualidade do material que o incorporador informou ter sido empregado na construção do imóvel. Cavalieri[3] defende que “Ora, se a expectativa de durabilidade de um veículo é por volta de cinco anos, a de um prédio há de ser muito superior. Parece-me, assim, que a responsabilidade do incorporador/construtor perante o consumidor não mais se limita aos vícios que a obra apresentar nos cinco primeiros anos de existência, estendendo-se agora, à luz do Código do Consumidor, por todo o período de razoável durabilidade do prédio. Acrescente-se que também aqui a responsabilidade do construtor é objetiva, por ser irrelevante que ele tenha ou não conhecimento desse vício. Nesse sentido o texto expresso do artigo 23 do Código de Defesa do Consumidor: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.”

Quanto ao prazo de 90 dias disposto no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, se entende que o adquirente pode se valer do prazo prescricional do Código Civil visto que este é mais favorável, por inteligência no disposto no artigo 7º do diploma consumerista.

Jurisprudência:

Responsabilidade do incorporador/construtor – Defeitos da obra – Solidariedade passiva entre o incorporador e o construtor – Incidência do Código do Consumidor – Desconsideração da personalidade jurídica. Incorporador, consoante definição legal, é não somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações ideais de terrenos objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, como também, e principalmente, o construtor e o proprietário do terreno destinado ao empreendimento. Essa vinculação legal entre todos os que participam da incorporação decorre do fato de ser a edificação o seu objeto final, de sorte que quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o construtor está, na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz substituir é responsável, solidariamente com o substituído, pelos danos que este vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3º, §1º, do Código do Consumidor, o incorporador é um fornecedor de produtos, pois quando vende e constrói unidades imobiliárias assuma uma obrigação de dar coisa certa, e isso é a própria essência do conceito de produtos. E quando essa obrigação é assumida com alguém que se coloca no último elo do ciclo produtivo, alguém que adquire essa unidade para dela fazer a sua residência e da sua família, está fechada a relação de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública. Sendo assim, nenhuma das partes – quer o incorporador, quer o comprador – pode invocar em seu favor cláusulas contratuais que, à luz do Código do Consumidor, são abusivas e nulas de pleno direito. A desconsideração da personalidade jurídica, à luz do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, pode ter lugar não apenas no caso de falência ou estado de insolvência da sociedade, mas também, e principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento do consumidor, para infração da lei ou prática de ato ilícito. Configurados esses pressupostos, pode e deve o juiz desconsiderar a pessoa jurídica em qualquer fase do processo, em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte, sendo público e notório que as empresas responsáveis pela tragédia imobiliária do Palace II integram um mesmo grupo,a propiciar a atuação do sócio principal no ramo da construção civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos, impõe-se a desconsideração da personalidade jurídica para buscar o verdadeiro e principal responsável pelos danos, como se a pessoa jurídica não existisse. (TJRJ, Ap. Cível 21.725/2001 (2ª C., rel. Des. Sergio Cavalieri Filho)

VII. CONCLUSÃO

A Lei de Incorporações foi uma das primeiras a se valer da boa-fé objetiva e da função social do contrato na proteção do adquirente, compensando a sua vulnerabilidade com uma série de medidas protetivas que estavam a frente de seu tempo.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tal proteção se intensificou, reforçando com suas normas o que já estavam presentes na Lei 4.591/64, valorizando a importância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, tendo ambas as leis sido construídas sobre os mesmos alicerces só vieram a reforçar uma a outra em benefício do adquirente. Tal proteção veio a ser completada pelo Novo Código Civil, em especial, no que se trata dos vícios redibitórios e do prazo de garantia de cinco anos, que no Código de 1916 era decadencial o que não ocorre com o disposto no artigo 618 do atual Código Civil de 2002.

Por fim, vale lembrar que os problemas que surgiram nos últimos anos, como os casos do Palace-II e da ENCOL não foram produzidos por carência de legislação, e sim, pela ganância de pessoas inescrupulosas que não tem o menor pudor em lesar e causar mortes em nome do lucro.

Com a evolução de nosso judiciário, e da própria sociedade tais problemas serão reduzidos, e no caso dos criados pelo uso ilícito da hipoteca, não mais ocorrerão pois a mesma foi sepultada após os graves danos causados pela ENCOL a milhares de adquirentes, sendo que atualmente os negócios são concretizados com através da alienação fiduciária.

VIII. BIBLIOGRAFIA

Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil – 6. ed. Revista, aumentada e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2006.

Chalhub, Melhim Namem. Da Incorporação Imobiliária – 3. ed. Revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos – São Paulo: Atlas, 2007.

Rizzardo, Arnaldo. Condomínio Edilício e Incorporação Imobiliária – 2ª Ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2012

Pellegrini Grinover...[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto – 8.ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

[1] Chalhub, Melhim Namem. Da Incorporação Imobiliária – 3. ed. Revista e atualizada – Rio de Janeiro:

Renovar, 2010. Pag. 12

[2] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil – 6. ed. Revista, aumentada e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2006. Pag. 382

[3] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil – 6. ed. Revista, aumentada e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2006. Pag. 386