Aspecto espacial do Imposto sobre Serviços

O Imposto sobre Serviços (ISS) ou Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de competência dos Municípios, de acordo com a seção VI do Capítulo IV do Código Tributário Nacional e com o artigo 156 da Constituição Federal. O fato imponível do ISS é o ato de prestar de serviços, exceto os serviços de transporte intermunicipal ou interestadual e os serviços de telecomunicações.

Na redação original do Código Tributário Nacional, o ISS era devido no local onde se efetivou a prestação do serviço. Deve-se levar em conta que, naquela época, o imposto incidia somente sobre fornecimento de trabalho, locação de bens móveis e locação de espaço em bens imóveis, a título de hospedagem e guarda de bens. Eram, portanto, serviços voltados, em termos espaciais, ao local de resultados, da efetivação do serviço. Não importava a procedência, por exemplo, do hóspede, da mão-de-obra, do endereço do locatário do bem móvel. Tais serviços eram, de fato, prestados e efetivados ou executados em um só local.

O Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como Lei Complementar, estabeleceu que o local da prestação do serviço é o estabelecimento prestador, ou na falta de estabelecimento, o domicílio do prestador; no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

Surge assim, o conceito de estabelecimento prestador, definido como qualquer local em que, concretamente, se der a prestação de serviços, independentemente de matriz ou sede, filial, sucursal, agência, loja, escritório ou qualquer outra denominação da espécie.[1]

Verifica-se que o serviço de construção civil é a única exceção á regra geral contida no Decreto-lei nº 406/68. A Lei Complementar nº 116 de 31 de Julho de 2003, atualmente em vigor, manteve a regra geral do estabelecimento prestador, adiciona um novo elenco de exceções, serviços que obrigatoriamente, só poderiam ser realizados no local de seus resultados e criou a figura do responsável tributário pela retenção e pagamento do ISS.

A autonomia concede aos Municípios o poder de estabelecer suas normas jurídicas por direito próprio, desde que obedientes às normas constitucionais. Neste teor, a lei tributária municipal tem validade suprema nos lindes de seu território, independentemente de seu porte ou poder econômico. Todos os Municípios são iguais perante a Constituição Federal, havendo uma rígida e incontestável isonomia entre eles.

Não há, portanto, dúvida nenhuma que a Constituição Federal, ao dispor competência aos Municípios para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza, estabeleceu um limite de espaço de irradiação de seus efeitos. Não há como ultrapassar essa barreira geopolítica previamente demarcada.

Com base na assertiva acima, conclui: Logo, nenhum Município (nem o Distrito Federal) pode, sob pena de invasão de competência alheia, pretender ISS sobre fatos ocorridos fora do seu território. [2]  

Levando em conta que todos os Municípios têm competência para legislar, cada qual à sua maneira, percebe-se que o ISS é um imposto que se multiplica por tantos Municípios que o instituíram. [3]

Esta questão tem se apresentado como um grave problema no trato entre os Municípios, pois o contribuinte vem sendo onerado duplamente, isto é, pelo município onde está estabelecido e pelo município em que prestou o serviço.

Um grande número de Municípios vem exigindo a retenção do ISS na fonte pagadora, para todos os serviços prestados, não se restringindo àqueles recepcionados na Lei Complementar nº 116/2003, demonstrando assim, que a incidência se localiza no endereço do tomador. Mas, ao mesmo tempo, os Municípios procuram se valer da norma infraconstitucional quando ocorre o contrário, ou seja, cobram o imposto dos contribuintes estabelecidos em seus territórios em relação aos serviços prestados fora de seus limites.

É comum a prestação do serviço envolver ações em mais de um Município, com prestador de uma cidade realizando serviços a tomador de outra.  Exemplo: Um alfaiate, com atelier na cidade de Itu, vai à Salto atender um cliente. Tira as medidas e retorna ao seu atelier onde executa o serviço. Posteriormente, vai à Salto e entrega a roupa ao cliente. Neste exemplo, o atelier é o estabelecimento prestador. Resta a pergunta: onde ocorreu a incidência do ISS?

 A maioria dos casos envolve falsos conflitos, ditados pelo erro consistente na má identificação do átimo em que se considera ocorrido o fato tributário. [4]

A pluralidade de estabelecimentos na prestação dos serviços, a diversidade de etapas pertinentes a essas atividades, ou até mesmo a sua execução sem a participação de estabelecimento, torna difícil qualificar o sujeito ativo do ISS. [5]

Diante do problema acima citado surge o questionamento: Quem é o Sujeito Ativo do ISS: O Município onde está o estabelecimento prestador ou o Município onde o serviço foi executado?

Uma das questões mais complexas relativas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é a determinação do local da prestação do serviço, para fins de identificar qual Município detém a competência de exercer a sua cobrança. Dizer simplesmente que o ISS é devido ao Município em que foi prestado o serviço, ou seja, dentro dos seus limites territoriais, não resolve como norma geral e absoluta, se levarmos em conta inúmeros exemplos de serviços cujos locais de efetiva prestação se confundem e se misturam em lugares distintos, como se fossem partes de um mesmo serviço.

O prestador do serviço consciente da responsabilidade tributária não sabe em qual município deverá recolher o ISS. Os dois municípios, o da prestação do serviço e o do estabelecimento do contribuinte, têm fome de arrecadação. O fornecedor de serviço está no meio de dois leões, não sabendo a qual deles deverá se entregar; no final das contas, o contribuinte é devorado pelos dois leões.

Não raro, os contribuintes ingressam com Ação Consignatória para que o Judiciário responda tal problemática e que possam obter Certidão Positiva com efeito de Negativa.

A bitributação vem prejudicando e onerando de forma ilegal milhares de contribuintes do ISS. A matéria merece, portanto, ser debatida, no propósito de que se encontre um caminho, uma fórmula que faça cessar tantas injustiças cometidas nos dias de hoje.

[1] BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 1.ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 262.