Assistência Social Aos Desamparados

1. Considerações Iniciais

Os benefícios assistenciais são diferentes dos benefícios devidos pela previdência social, uma vez que aqueles são concedidos com base apenas na necessidade e independem de contribuição, enquanto que estes são concedidos àqueles que contribuem para o sistema.
O auxílio-gás e o programa de renda mínima às famílias carentes (Lei 9.533/97), unificados no Programa Bolsa Família instituído pela Lei 10.836, de 09.01.2004, são exemplos de benefícios assistenciais, uma vez que independem de contribuição.
Todavia, o benefício de maior importância da Assistência Social é, sem dúvida, o benefício assistencial, no método de prestação continuada.
A constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 203, inciso V, na forma de prestação continuada, à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e à pessoa idosa que não possuam meios de prover à própria subsistência ou tê-la provida por sua família. Posteriormente à promulgação da Carta Fundamental, foi criada a Lei 8.742/93 de 07.12.1993, a qual regulamentou o dispositivo mencionado, tendo por denominação Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS –, bem como o Decreto nº. 6.214/2007.
Segundo Melissa Folmann (2008, p. 370), o benefício assistencial é comumente denominado como “amparo social”, “amparo ao portador de deficiência”, “amparo ao idoso”, “benefício da LOAS”, e, pelo desconhecimento do benefício, parte da população identifica equivocadamente o benefício assistencial à pessoa idosa, como “aposentadoria por idade” ou “aposentadoria do mínimo”, pois, ao saber que pessoas vieram a receber do Estado valores sem nunca terem contribuído, acreditam que ao completarem 65 anos de idade possuirão o direito de ter concedido sua “aposentadoria”.
Porém, como prescreve o artigo 203, caput, da Constituição Federal, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, pois tem, assim como outros programas assistencialistas já mencionados, o intuito de assegurar aos desamparados e miseráveis um mínimo de dignidade, mediante comprovação de alguns requisitos.
E no conceito de Martinez (1997) a assistência social para é:
O conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. (MARTINEZ, 1997, p. 83).

A norma constitucional inserida no inciso V do art. 203 apresenta duas vertentes fundamentais. Uma se refere à garantia de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência. A outra, destina tal benefício aos idosos que se encontram em estado de miserabilidade, como já referido.
Desta forma, diante da realidade e das exigências da vida social, deve ser lançado sobre a matéria um olhar voltado para a aplicação do princípio da adequação da regra jurídica, para que o artigo 203 seja cumprido efetivamente e não visto, de modo algum, como uma utopia da constituinte de 1988.

2. Benefício Assistencial

A prestação continuada, regulada pela Lei nº. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistencial Social) e o Decreto n. 1.744, de 8.12.95, exige o preenchimento dos seguintes requisitos:
- comprovação da deficiência ou da idade mínima de 67 anos para idosos (requisito etário sofreu alterações que serão vistas adiante);
- renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário-mínimo;
- não estar vinculado a nenhum regime de previdência social;
- não receber benefício de espécie alguma (§4º do art. 20 da Loas).
Nesse contexto o cidadão, conforme Melissa Folmann (2008), para poder gozar do benefício assistencial, deve comparecer a uma agência do INSS – Instituto Nacional de Seguro Social -, comprovar sua qualidade de idoso (através de documentos), ou deficiente, (através de perícia médica), bem como, que, dividindo-se a renda familiar por cada membro da família, o resultado individual deverá ser inferior a ¼ do salário mínimo.
O benefício será revisto a cada dois anos, cancelando-se o mesmo nas hipóteses: morte do beneficiário; quando cessar a incapacidade; a renda familiar per capita ultrapassar o limite legal; cumulatividade com outro benefício.
O benefício assistencial é intransferível, não gera direito à pensão por morte a herdeiros ou a sucessores (Decreto n. 4.360, de 5.09.2002). Entretanto, o valor não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros diretamente pelo INSS.
Quanto à acumulação de benefícios, no caso da Loas (art. 20, § 4º), é expressamente proibido à acumulação com qualquer benefício da Previdência Social ou de qualquer regime previdenciário, exceto a pensão especial devida aos dependentes das vítimas da hemodiálise de Caruraru/PR, prevista na Lei 9.422/96.
Segundo Duarte (2005) o deficiente e o idoso que recebem esses benefício da Loas, se vierem a ter direito à pensão por morte, poderão optar pelo benefício mais vantajoso (parágrafo único do artigo 624 da IN 84/02).
Cumpre esclarecer que o benefício assistencial à pessoa idosa, no que se refere ao requisito etário, teve algumas modificações desde a edição original da Loas.
No período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, vigência da redação original do art. 38 da Lei n. 8.742/93, a idade mínima era de 70 anos. A partir de 1º de janeiro de 1998, a idade mínima para o idoso passou a ser 67 anos, conforme nova redação data pela MP n. 1.599-39, de 1997, e reedições, convertida na Lei 9.720/98.
Por fim, a lei n. 10.741, de 1º.10.2006, estabelece em seu art. 34:

art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios de prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos da caput não será computado para os fins do calculo da renda familiarper capita a que se refere a Loas.

Findo os esclarecimentos feitos e vencido o requisito etário para a concessão da Loas, deve-se destacar e analisar, para melhor compreensão, os conceitos de deficiência, conceito de família e valor da renda per capita (requisito de miserabilidade), segundo a Lei e entendimentos jurisprudenciais para o enquadramento da LOAS.

3. Conceito de Deficiência

Segundo o artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica da Assistência Social, a deficiência descrita refere-se àquela pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho, e, segundo a Súmula 29 editada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais “incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover o próprio sustento”.
Para Folmann (2008), a jurisprudência, no entanto, valendo-se da interpretação constitucional, entende como não cumulativas as situações de incapacidade para a vida independente e para o trabalho, uma vez que o artigo 203, V, não faz exigência da cumulatividade imposta infranconstitucionalmente.
Já na visão de Luiz Alberto David Araújo a deficiência caracterizadora da LOAS é:

[...] o que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração social é que definirá quem é ou não portador de deficiência [...]. (ARAUJO, 1997, p. 12).

Contudo, alguns autores entendem que a conceituação precedente da deficiência para o benefício assistencial tem o caráter excludente dos deficientes, pois afirmam contrariar a finalidade do benefício. Para Rocha (2004), considera-se incapaz para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 203, V, a pessoa com dificuldade de inserção na sociedade por razões psicológicas, fisiológicas ou anatômicas. Independentemente se esta dificuldade repercute no trabalho ou na vida diária.
Apesar da divergência de entendimentos, tem prevalecido nos julgados mais recentes, o conceito adotado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, acima referido, cabendo a cada julgador analisar caso por caso, atendendo aos pontos peculiares de cada um. Nessa linha de raciocínio, a juíza federal Maria Divina Vitória, ao conceder um benefício assistencial a um portador de HIV, afirmou “a deficiência não deve ser encarada só do ponto de vista médico, mas também social. A maior intolerância é negar as diferenças. O preconceito existe” (Sessão de 9.10.2007. Acesso em 10.08.2009).
Desta forma, é possível concluir que, ao invés de aplicar rigorosamente as normas constitucionais, os juízes têm interpretado e conceituado termos e requisitos legais para uma maior eficácia e abrangência na realidade brasileira, não se restringindo apenas aos idosos e deficientes, mas também abarcando todo cidadão desprovido de condições mínimas de sobrevivência com dignidade.

4. Conceito de Família

O artigo 20, parágrafo 3º, da Lei 8.742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa idosa ou portadora de deficiência a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo. Assim, diante do texto da Lei, deve-se analisar o conceito de família.
O conceito de família, segundo a redação atual da Lei n. 8.742/93 e conforme leciona Lazzari (2004), deve ser entendido como o conjunto de pessoas elencadas como dependentes para fins previdenciários no artigo 16 da Lei 8.213/91, desde que vivam sob o mesmo teto. Portanto, são considerados como membro do grupo familiar o cônjuge, o companheiro ou companheira, os pais, os filhos, inclusive o enteado e o menor tutelado, e irmãos não emancipados de qualquer condição, menores de vinte e um anos ou inválidos, desde que vivam sob o mesmo teto.
Não obstante, há entendimentos que divergem sobre o tema, uma vez que alguns autores, como Fortes (2005), entendem que a exclusão de outras pessoas que também vivam juntas afronta normas supervenientes que estabelecem outros programas de cunho assistencial, como o Bolsa-Escola, Bolsa-família e o Bolsa-Alimentação. Posto que nesses diplomas, foi mantido um conceito ampliativo de família, considerando núcleo familiar todos os indivíduos que residem sob o mesmo teto.

Em especial nas famílias de menor renda, o agrupamento de pessoas constitui-se em forma que encontram para melhor fazer face ao contingenciamento da vida, para tentar reunir recursos conjuntos e depender de um único local para habitar. Assim, não se pode desconsiderar outros parentes (como, por exemplo, filhos maiores e netos) do grupo, pois evidentemente também faz parte da família, o que promove como conseqüência que tanto a renda que eventualmente tiverem deve ser somada à renda familiar, quanto que de vem ser considerados como usuários da renda do grupo.
(FORTES, 2005, p. 279).

5. Conceito do valor da renda per capita

Através da súmula nº. 11 – editada pela Turma de Uniformização Nacional – havia se flexibilizado o assunto, uma vez que a miserabilidade poderia ser auferida por outros meios. Todavia, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a regra do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (ADI 1232-1) e, posteriormente a Turma Nacional de Uniformização – TNU, na terceira sessão ordinária, aprovou, por unanimidade, o cancelamento da súmula 11 (publicação no dia 09.05.2006 no Diário de Justiça da União, p. 604 – Ministro Fernando Gonçalves – Presidente da Turma Nacional de Uniformização).
Contudo, em que pese a constitucionalidade do critério do artigo 20, parágrafo 3º, da Lei nº. 8.742/93, conforme Duarte (2005), o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional da 4ª Região, vêm decidindo que essa presunção não impede que o julgador faça uso de outros fatores para auferir a miserabilidade do grupo familiar, caso a caso, mesmo sendo maior a respectiva renda.

A constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar à assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família. (STF, Ministra Carmem Lucia, Rcl nº. 3.805/SP, DJ 18.10.2006).

Ainda, nesse sentir, a Turma Nacional de Uniformização em recente julgado (Incidente de Uniformização – orig. Turma Recursal/TO – julgamento em 03.09.2007 – Rel. Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos), pacificou o entendimento de que os critérios de aferição da miserabilidade, para efeitos de concessão do benefício assistencial, não podem estar restritos ao fixado em lei, que é o da renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo.

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de ¼ do salário-mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição. (STF, Ministro Gilmar Mendes, Rcl 4374 – PE, DJ 01.02.2007).

Desta forma, os fatores indicativos do estado de miserabilidade podem ser aferidos analisando a condição financeira e habitacional vivenciadas pelo grupo familiar da pessoa idosa ou deficiente.
Todavia, o conceito previsto no § 1º, do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deve ser analisado em cada caso concreto, ante o dever de solidariedade familiar prevista nos artigos 229 e 230, da Constituição Federal e dos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil vigente, uma vez que o benefício assistencial é destinado aos miseráveis, aqueles que se encontram em situação de desamparo. Consoante prescreve o artigo 1° da Lei n.° 8.742/93, a assistencial social “[...] é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais”.
Segundo Folmann (2008), por mínimo entenda-se o atendimento às necessidades vitais básicas que nos termos da Constituição Federal de 1988, artigo 7º, IV, representa: “moradia, alimentação, educação, saúde, higiene, fazer, vestuário e previdência social”.
Ademais, para Savaris (2008), a conduta do intérprete do direito em comento deve ser inspirada nos ideais de erradicação da pobreza, de solidariedade e da redução das desigualdades sociais, determinando o emprego de ações sociais não apenas no resgate daqueles se encontram à margem do círculo social de geração de riquezas, mas também, em operações preventivas, de modo a impedir que o necessitado – desprovido de meios de subsistência – se desvie para a miséria.
Nesse mesmo sentido escreve Santos (2003):

Os dispositivos constitucionais e legais evidenciam que a assistência socialobjetiva a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais. O enfrentamento da pobreza e a garantia dos mínimos vitais àqueles desprovidos da proteção previdenciária vêm ao encontro dos objetivos da Ordem Social. (SANTOS, 2003, p. 198).

Por esse motivo o § 1.º do artigo 20, da LOAS não deve ser interpretado de forma incondicional, devendo o magistrado ater-se as particularidades de cada caso. Outrossim, deve-se ter em mente que a assistência social tem a obrigatoriedade de prestar assistência as pessoas desamparadas, pois o benefícios da Loas resguarda direitos sociais mínimos, que possam garantir àquelas pessoas marginalizadas um mínimo de dignidade.

6. Concessão do benefício à luz da jurisprudência relacionado com a dignidade humana

Embora estejam positivados os requisitos ensejadores da concessão do benefício assistencial e visto que não cabe ao Poder Estatal a opção de escolha da prestação ou não da assistência social, uma vez que confere ao Estado suprir as necessidades daqueles que estejam inseridos nos critérios estabelecidos, os julgadores, visando concretizar os objetivos da assistência social no Brasil de forma coerente aos anseios sociais, têm interpretado o benefício assistencial na máxima do elemento da dignidade humana, de forma que a Assistência Social possa abranger um número maior de pessoas que realmente dela necessitem.
Nesse sentido, Rocha (2004), escreve sobre a importância da Assistência Social relacionada com o princípio da dignidade humana:

Dentro de um contexto no qual o trabalho é pedra angular da ordem social, exsurge a seguridade social como elemento de relevância nuclear para o desenvolvimento e manutenção da dignidade da pessoa humana, sendo-lhe atribuída a tarefa hérculea – ideal quase inatingível, mas o qual deve ser incessantemente perseguido – de garantir a todos um mínimo de bem-estar nas situações geradoras de necessidades. (ROCHA, 2004, p. 361).

Tavares (2003), em sua obra, salienta a importância da atuação do Estado com a assistência social

[...] é dever constitucional do Estado do qual este não pode se desonerar, a construção de mecanismos, como a assistência social, que garantam acesso às oportunidades e ao exercício da liberdade real. É justamente a vinculação dessa parcela de direitos sociais ao valor da dignidade humana que os torna fundamentais. (TAVARES, 2003, p. 217).

Desta forma, conforme Savaris (2008), buscando uma maior abrangência para garantir a todos que necessitem um mínimo de bem-estar, a interpretação da norma que tutela ao benefício de Loas, para alguns autores e aplicadores do direito, trata-se de presunção a ser analisada juntamente com outros elementos para averiguação da presença ou não, de condições dignas de sobrevivência.
Com efeito, a própria Lei resguarda a pessoa idosa, posto que no caso do parágrafo único do artigo 34, da Lei 10.741/03, dispõe que deve-se excluir da renda familiar aquela proveniente de membro da família que, contando com 65 anos ou mais, receba valor mínimo, independente da natureza deste.
A 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Paraná, fazendo analogia do descrito acima, tem sustentado que a renda proveniente de benefício por incapacidade (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial), no valor de um salário-mínimo, não deve ser considerada para fins de aferição da renda per capita, independentemente da idade do beneficiário. (Recurso Inominado nº 2005.70.51.002614-0, Sessão de julgamento de 28/09/2006).
Isto porque se o idoso necessita do benefício no valor mínimo, independente de sua origem previdenciária ou assistencial, para garantir seu mínimo vital, proporcionando um mínimo de dignidade, o incapaz também precisa daquele valor para o custeio dos tratamentos exigidos por sua enfermidade.
Desta forma, é perceptível a preocupação dos aplicadores de direito em satisfazer aos anseios sociais, de forma que a aplicabilidade do direito em sua máxima interpretação social e constitucional, respaldadas nos direitos fundamentais, vem contribuindo para a construção de uma sociedade menos desigual, onde o direito é de todos.

Conclusões

O benefício assistencial, como foi exposto, é devido para àquelas pessoas que vivem à margem da Sociedade, desde que sejam deficientes ou idosas e que não possuam meios de prover sua própria subsistência, nem tê-la provida por sua família. Este benefício ilustra o caráter social vestido pela nossa Carta Fundamental, com o intuito de garantir a todos o mínimo social, refletindo, então, o princípio da dignidade humana.
Ocorre que os requisitos ensejadores do benefício estabelecidos na Loas nem sempre permitem à Administração Pública e ao Poder Judiciário aplicarem o direito de forma mais coerente com a realidade vivenciada pela sociedade.
Assim, feito a exposição de conceitos legais, doutrinários e jurisprudenciais, no presente trabalho, é crível verificar que os critérios objetivos estabelecidos na Lei 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover sua própria subsistência ou tê-la provida por sua família. Desta forma, diante desta insuficiência, os magistrados e os tribunais têm comprovado a condição de miserabilidade da pessoa que pleiteia o benefício assistencial por outros meios de prova.
Destarte, através das reinterpretações judiciais, para uma efetiva aplicabilidade do direito, é notória a preocupação da Poder Legislativo e Judiciário em aplicar o direito na melhor e maior forma possível, com fundamentos e bases nos princípios fundamentais da República, promovendo a dignidade da pessoa humana.
Isto porque, é dever constitucional do Estado tutelar e dar efetividade aos princípios e valores fundamentais responsáveis por sua própria existência, como a proteção do direito à vida e à dignidade humana, a busca da erradicação da pobreza e marginalização (art. 3º, inciso III, da Constituição Federal) e a prevalência dos direitos humanos.
Desta forma, diante dos requisitos ensejadores do benefício assistencial e de sua interpretação pelos magistrados, o objetivo é trazer todas as pessoas desamparadas para o seio social, proporcionando, assim, o acesso à dignidade através do alcance ao mínimo social, consagrado na Constituição Federal. Portanto, deve-se entender que a norma não é o fim, mas o caminho para tutelar os menos favorecidos, objetivando alcançar e resguardar os direitos sociais mínimos, consagrando assim, o caráter social adotado pela Constituição Federal de 1988.