Babá demitida tem direito à visitação da criança?

Antes de responder a pergunta vamos ao relato do menor ao Conselho Tutelar sobre a babá: “…Me colocava para dormir…colocava minha comida…me dava carinho… ia sempre em reuniões na escola…quando estava no restaurante sempre ficava comigo nos brinquedos…ela me ensinou a andar de bicicleta…quando me machucava ela colocava band aid, vi nas fotos que ela me dava mamadeira e trocava frauda …quando viajamos ficamos em outro quarto e brincávamos muito…mamãe viajou e fiquei com ela…gosto muito da mamãe e papai…mas se ela não voltar, vou ficar triste…”

Evidentemente que os relatos aqui foram decifrados na linguagem de uma criança de 8 anos, aproximadamente. Imagine essa situação: temos uma Empregada Doméstica que trabalhou cerca de 15 anos (8 anos como babá) nessa residência que, após o nascimento do primeiro filho do casal, tornou-se a babá, dedicou-se nesse período à vida do menor, no entanto, criando uma relação de confiança a ponto de levar o filho do casal para passar final de semana em sua residência, sem contar, é claro, que em todos os locais que a família ia para entretenimento, seja em restaurante, para não atrapalhar alimentação do casal, levava o menor para os “brinquedos”, quando a família fazia viagens era sempre reservado um quarto separado para maior privacidade do casal. A mãe na academia, salão, o pai viajando, e quando estava em casa não gostava que atrapalhava no momento do Jornal, Academia e visitas de amigos.

Imaginou a situação? Ela é mais comum que você imagina e talvez o Judiciário tenha que enfrentar essa causa que guarda muita complexidade!

Venho acompanhado um caso em que estamos enfrentando negociações com a família, na qual a genitora é do “meio artístico”, o genitor empresário, e a babá hoje possui 62 anos. Tudo parece que teremos sucesso nesse acordo, não fosse um detalhe: a genitora percebeu que a criança demonstra mais carinho pela babá, dessa forma ela acha que isso poderá prejudicar a criança no futuro, é claro, o ciúme que qualquer “mãe” teria!

Indubitavelmente, a família já deixou claro que se for para “Justiça “ vai indagar o seguinte: “…ela ficou de forma gratuita…não recebia salário…”, será por amor “…deveria devolver tudo…”, como fica claro a discussão, e profunda.

Urge destacar que alguém poderá gritar quando ler o artigo “…Não Existe Previsão Legal”, alguém poderá gritar “…ela é empregada…”. Ora, ora, não seria bem assim, devemos fazer algumas considerações na questão da “VISITAÇÃO”!

A questão cinge-se que em todas as questões relacionadas à criança, deve sempre privilegiar o interesse do menor, a instabilidade, o sofrimento da criança, portanto, a resposta não é simples, e certamente se a questão não for resolvida de forma amigável, o Judiciário enfrentará um dilema que toda sociedade moderna vive: o casal cada vez fica menos tempo com seus “filhos”, e não diga-se que não seria somente o “trabalho”, muitos deixam a parte “chata”, alguns pensam assim, para alguns, tal como “limpar as crianças”, “brincar no parquinho”, “acalmar quando estão chorando”, “contar historinha para dormir”, “alugar quarto reservado para babá”, “em restaurante deixa a criança separado para poder conversar”. Urge destacar que isso não é nenhum “pecado”, mas sem perceber nasceu talvez “direitos” para “babá”, criou-se uma nova relação, a socioafetiva entre a babá e o menor.

De outra forma, como poderíamos definir essa relação socioafetiva em uma linguagem mais simples? Temos “carinho”, “sentimentos”, “confiança”, isso tudo supera simplesmente uma questão de “sangue”. Quando uma criança diz que considera a babá uma “Segunda Mãe”, e quando a criança prefere ficar no colo dessa, já é sinal que o vinculo ultrapassou uma simples relação empregatícia. Será? Algum problema sobre isso? Depende. Como a relação empregatícia será interrompida, essa reação pode ser natural até um certo momento, em continuidade deve ser observado, os “espaços são preenchidos”, lembra-se “..dois corpos não ocupam o mesmo lugar…”.

No caso concreto o Juiz terá sem dúvida necessidade de um laudo psicológico que deverá deixar incontestavelmente a necessidade do menor da necessidade do convívio com a babá, para sua visitação, devendo a genitora COMPROVAR DE FORMA OBJETIVA O MOTIVO para impedir tal convívio, logo amigos, acho que simplesmente alegar que ela era somente uma “empregada”, talvez não seja tese suficiente para que não seja deferido. Aliás, na pratica é muito complicado, porque poucas relações trabalhistas acabam de forma amigável. Imagine como seria no caso de interrupção trabalhista na qual ainda houvesse mágoa e ressentimento? Como seria a convivência da Genitora com essa “segunda mãe”?

Quando escrevi esse artigo fiquei pensando o direito é infinito, a forma como nos comportamos no nosso dia a dia, faz nascer novas relações, inclusive no Direito de Família, que está tudo delineado na relação de “carinho” e “sentimental”, isto é, socioafetiva, lembrando sempre que o Juiz vai levar em consideração o melhor para criança. A questão que será debatida será a mudança de paradigma, ou seja, se uma babá que cuida da criança de forma remunerada como no fato narrado é uma simples “empregada”, uma pessoa de confiança que deve ser mantido tal vínculo?

Talvez por falta de empenho não consegui localizar uma Jurisprudência sobre o tema, todavia, analisando algumas decisões tenho percebido que o “papel da babá” tem sido com grande relevância, que muitas visitações somente são acompanhadas pela “babá”, observe algumas decisões abaixo:

TJ-RS – Inteiro Teor. Agravo de Instrumento: AI 70058644154 RS Data de publicação: 16/04/2014 Decisão: e antidepressiva, defendendo que liberar a visitação sem acompanhamento de uma babá poderá acarretar grave… das visitas paternas ou, alternativamente, que sejam realizadas somente com acompanhamento da babá… sejam, ao menos por ora, realizadas com o acompanhamento de uma pessoa de confiança da genitora (babá…)
TJ-RS – Inteiro Teor. Agravo de Instrumento: AI 70059575241 RS Data de publicação: 04/06/2014 Decisão: que deferiu a guarda da filha menor à genitora, estabelecendo a visitação paterna em finais de semana… da babá nas visitações ao pai é imprescindível, a fim de assegurar a proteção dos interesses… um desenvolvimento saudável. Quanto ao acompanhamento da babá nas visitas, tenho que deve ser mantida…

Paupérrimo, e grande presunção seria responder a pergunta se “babá” como no caso relatado terá direito a visitação, ou, sendo mais claro, a família será obrigado a aceitar a visitação para criança, passear com a antiga “babá” que ela chamava de “segunda mãe”. Bom isso tudo dependerá do estudo social, dependerá do entendimento do Juiz, dependerá do parecer do MP e ainda do advogado. Realmente não existe uma resposta pronta, mas uma coisa tenho certeza, para a criança como no caso narrado não estamos diante somente da “babá”, mas da “segunda mãe”, na qual todos achavam engraçadinhos quando o menor respondia isso.  Aguardaremos que casos como esse sejam enfrentados pelo Judiciário, claro, sempre sendo melhor a solução amigável para que isso não venha trazer consequências para criança.

Afinal, não possui qualquer presunção de esgotar o tema, porque envolve muitas questões que ultrapassam “lei”, até porque o Juiz não é escravo da Lei, Jurisprudência deve não ser vista como repetição pelo Magistrado, Jurisprudência deve ser vista como inovação, senão o direito teria uma resposta pronta. Tudo deverá ser enfrentado de acordo com o caso concreto e o melhor para criança.

Dr. Fábio Toledo é Advogado Pós-Graduado em Direito pela UFF e Pós-Graduando em Perícia Criminal, Especialista em Direito de Família, Graduando em Engenharia Cível e Pós graduando em Direito Acidentário foi colunista de algumas revistas, jornais,  e entrevistas inclusive no CONSULTOR JURÍDICO, visite seu site www.fabiotoledo.com.br para conhecer melhor seu trabalho e abordagens jurídicas na mídia. Para conhecer  sua obra  e trabalho visite: www.fabiotoledo.com.br www.direitoacidentário.com.br