Constitucionalização do direito civil, o CDC nos contratos bancários e a flexibilização da autonomia

A teoria contratual clássica, no mundo passado, com o “dogma da autonomia da vontade” que expressava a teoria da liberdade contratual, considerava que havia igualdade entre os contratantes, atualmente, não se constitui em regra vigente.

Hoje, os contratos são massificados, contratos de adesão os quais, na prática, limitam a liberdade contratual, considerando que é pela necessidade que o indivíduo contrata e por isso cede facilmente ante a pressão das circunstâncias; impulsionado pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco sempre cede às exigências do economicamente mais forte; abdicando da liberdade, que será de um só dos contratantes; necessário constatar que houve grande abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, fato que ocasionara a criação de normas tendentes a limitá-la.

Com a CF/1988, ocorrera à incidência de princípios trazidos por essa “Carta do Povo”, várias inovações foram incorporadas no ordenamento tais como no Direito de família, no tocante à filiação, no direito das coisas, ao reconhecer a função social da propriedade e ainda restringindo a liberdade de contratar em prol do interesse público.

O Diploma Constitucional de 88 fez surgir a expressão: “constitucionalização do Direito Civil”, assim, importantes institutos do direito privado, como a propriedade, a família e o contrato, assentaram seus alicerces nos princípios e normas constitucionais e evidenciando uma relação harmônica entre leis especiais, normas codificadas e preceitos constitucionais.

A CF/1988 levou a inserção de princípios básicos ao Direito Civil sendo eles a Socialidade, que reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os indivíduos; o Princípio da Eticidade que se funda no valor da pessoa humana e prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa, o equilíbrio econômico dos contratos, pois que hoje é possível resolver um contrato surgindo situações imprevisíveis que possam alterar a situação das partes, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa. São vários os dispositivos que refletem essa mudança como: o artigo 113 exige lealdade das partes, pois os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. A função social dos contratos e a boa-fé objetiva, amparados nos princípios da probidade da confiança, prestigiados nos arts. 421 e 422; ainda o princípio da operabilidade que se traduz na simplicidade e efetividade, concretude.

 Antes de 2002, surge a necessidade de uma proteção à existente desigualdade, e criaram-se leis como o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, aplicada à categoria protegida constitucionalmente, e que regula os serviços de natureza bancária (art. 3º, parágrafo 2º), editadas com a intenção de suprir a lacuna existente no sistema legislativo, para ajustá-lo à nova realidade econômico-social, e, para adequá-lo à contratação padronizada, desconhecida em outros tempos.

Considerando a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a incidência dos direitos fundamentais, contraditando ao princípio da autonomia privada, havendo incidência dos valores fundamentais ao ordenamento jurídico. Há uma preocupação com a finalidade social dos contratos , aqui, nos de cunho bancário que devem ser observados sob uma ótica da existência de sociedade de massas atual, devendo-se proteger em nome da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade, os “mais fracos”; os consumidores.

O contrato que se fundamentava em “pacta sunt servanda”, fazendo a “lei” para as partes, agora deve obedecer e buscar a sua função social e se submeter à Supremacia do Interesse público em detrimento do interesse particular. A autonomia da vontade deve agora ser flexibilizada e não absoluta como o era antes de 1988.

No Código Civil atual, que OBEDECE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, exige-se que a autonomia privada atenda aos ditames da justiça social e dos direitos fundamentais que devem ser aplicados nas relações contratuais bancárias de adesão, sujeitas ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O problema é definir o objetivo do contrato bancário e qual a função social que ele possa exercer? O crédito é troca de um bem atualmente disponível por uma promessa de pagamento, noção mais ampla do que a noção jurídica de empréstimo[1]. É o crédito que fomenta a economia capitalista e, por meio dele, financia-se tanto a produção como o consumo. A função de fomentador, do crédito é exercida, principalmente, pelo sistema bancário, por meio dos contratos bancários[2], e as operações de crédito hoje são efetuadas em massa, concentrando-se basicamente nos bancos e instituições financeiras que mantêm o monopólio de fato e de direito da captação, guarda e aplicação do dinheiro do público. As instituições bancárias são detentoras de poder social, pois dispõem de poderio econômico capaz de incidir em aspectos fundamentais para sociedade (crédito e dinheiro), dispondo até de poderes normativos, tolerados e institucionalizados. Os contratos bancários são os contratos de adesão, nos quais, a participação de um dos contratantes se resume à aceitação, em bloco, das cláusulas estabelecidas pela outra parte, aderindo a uma situação contratual que se encontra previamente definida em todos os seus termos.

NÃO existe liberdade e real manifestação da vontade do contratante que adere ao contrato com cláusulas padronizadas previamente expressas e imutáveis, pois quem contrata com um banco só tem a possibilidade de aceitar todas as condições impostas ou recusá-las em sua totalidade, deixando de celebrar o contrato. Os contratos de adesão, as condições e cláusulas estipuladas e devem ser interpretadas juridicamente favorecendo a parte mais fraca na relação jurídica, os consumidores. Na tentativa de estreitar a abusividade imposta ao aderente, o legislador pátrio instituiu o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, que veda expressamente a ‘interpretatio contra stipulatorem”, através do disposto no art. 47 do aludido “códex”: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira favorável ao consumidor.”

Os Contratos Bancários são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme dispõe a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”. O artigo 6º, inciso V, combinado com o artigo 83, ambos da Lei n.º 8.078/90, autoriza ao consumidor lesado a propor qualquer demanda visando revisão das cláusulas contratuais. Observando-se os contratos bancários, urge que os operadores do direito, sob esta nova ótica do Direito Privado, adotando a constitucionalização do Direito Civil, utilizem melhor a “balança” promovendo uma justiça mais eficaz e reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor parte contratante adesivamente e a excessiva vantagem financeira auferida pelas Instituições bancárias.

Mas como promover a realização da justiça social aplicando o direito civil constitucional? Utilizando os instrumentos legais de proteção da parte mais fraca da relação, o consumidor/financiado, deferindo processualmente, a inversão do ônus da prova ao consumidor (quando autor em processo de discussão de cláusulas abusivas), visando com isso o equilíbrio da balança da desigualdade real entre poderosas Instituições Bancárias e o financiado. Caberá à classe dos Magistrados brasileiros constatarem que não faz mais sentido, diante da Constitucionalização do Direito Civil, considerar que o contrato faz lei entre as partes, atentando-se então para a função social do contrato e a vedação do Diploma Civil Brasileiro vigente, pois que, não se pode considerar que, um contrato de financiamento pelo qual se adquira “um veículo e se pague o valor de três veículos”, alcançara a finalidade social a que se propusera.

Cabe ao Poder Judiciário realizar a Justiça inexistente no cotidiano das relações em tela, equilibrando realmente as relações entre consumidores e Instituições bancárias e admitindo a VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR FRENTE A TAIS INSTITUIÇÕES, reconhecendo a incidência dos princípios constitucionais da Dignidade da pessoa humana, facilitando processualmente o litígio para a parte mais vulnerável da relação, o financiado, consumidor.

BIBLIOGRAFIA:

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