Das cláusulas abusivas nos contratos bancários

Comumente os contratos bancários apresentam a cobrança de tarifas e estas devem ser afixadas em local visível com a relação dos serviços que são cobrados e seus respectivos valores. Estas tarifas devem ser aprovadas previamente pelo Banco Central, não podendo ser majoradas ou criadas novas sem autorização do órgão, todavia para o Código de Defesa do Consumidor a criação ou amento são ilegais, o que se pode ser feito é o reajuste das mesmas de acordo com o índice informado no contrato. Algumas novas Resoluções do Conselho Monetário Nacional (CMN) trazem inovações quanto a cobrança ou não de tarifas bancárias, foram implantadas mudanças como p.ex. a uniformização na nomenclatura e a proibição da cobrança da tarifa por cheque compensado, bem como proíbem que o Banco cobrem a tarifa de emissão de boleto (TEC), publicada em fevereiro de 2010 esta resolução confirma a ilegalidade da cobrança da TEC, ainda que esteja prevista no contrato. Até pouco tempo eram permitidos a cobranças de tarifa de abertura de cadastro, a tarifa de emissão de carnê, a tarifa de renovação cadastral, mas o que foi percebido é que as instituições financeiras autorizadas pelo BACEN – Banco Central do Brasil estavam abusando do seu poder e acabavam por cobrar valores enormes nessas taxas e que oneravam o consumidor hipossuficiente, foi percebido esse abuso por parte dos Bancos e em 2008 o CMN tratou logo de regulamentar através de Resoluções, a proibição dessas tarifas.

Pelo ordenamento jurídico vigente não é permitida a cobrança de juros superior ao dobro da taxa legal, ou seja, não pode ser superior a 6% ao ano, em contratos de qualquer natureza. Entendimento este que já se encontra Sumulado. Os clientes dessas instituições, quando analisam os contratos firmados com esses estabelecimentos nada vão encontrar, já que taxas de juros elevadas são incluídas nesses instrumentos de forma disfarçada justamente para que não haja margem para futuras reclamações, ocorrendo assim a quebra do instituto do Lucro passando a trabalharem com um capital exclusivamente especulativo

Para se defender desses abusos a primeira etapa a ser seguida é a escolha no Banco, analisando qual o de melhor localização, as exigências de renda mínima e o valor mínimo do primeiro depósito, observar também os valores das tarifas bancárias, tais como, cadastro, saque, folhas de cheque, e por fim, nunca aceitar serviços vinculados a seu contrato, e.g. seguros, títulos de capitalização. Outro meio de se defender é exigir seu contrato no ato da assinatura, com ele o contratante fica ciente dos termos firmados entre as partes, ciente das taxas cobradas, dos serviços fornecidos; o consumidor deverá ter conhecimento prévio de seu contrato, já que caso contrário não estará obrigado a se submeter aos seus termos. Conforme resoluções é dever dos Bancos o fornecimento gratuito de cópia do contrato.

As cláusulas abusivas não se confundem com as condições gerais do contrato. As condições gerais podem ou não vir à ciência do consumidor, todavia há previsão legal afirmando que o consumidor não se obriga com aquilo que não lhe for dada a devida ciência.

O CDC não as definiu, mas atribuiu um rol exemplificativo no artigo 51*, e atribuiu a elas o caráter de serem nulas de pleno direito, ou seja, muito embora estejam presentes no contrato bancário elas não valem de absolutamente nada. A constatação dessa cláusula se faz pela conexão da abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, principalmente ligado ao princípio da boa-fé contratual.

O que o CDC fez neste artigo, foi fornecer as principais características e assim servir de parâmetro para futuras análises. Por ser justamente um rol exemplificativo existem outras situações que tornam abusiva uma cláusula e não se encontra presente nos incisos, de forma que sua identificação se dá pela constatação de que toda cláusula que coloca o consumidor numa extrema desvantagem, toda cláusula que restringe um direito inerente ao contrato, estas devem ser entendidas como abusiva. Ainda que tenha assinado o contrato, como o consumidor nunca teve a oportunidade de discutir o contrato a abusividade está presente.

Para a lei de defesa dos consumidores, deve-se impedir, na medida do possível, a nulidade geral do contrato. Só chega a este ponto no caso de surgir uma situação não equitativa pela eliminação apenas de cláusulas abusivas e que não se consiga contornar a situação pela operação de “integração do contrato amputado”.

As sanções são uma forma que o legislador tem de desconsiderar a abusividade dos contratos. Seria uma forma de intervenção direta nos contratos de forma a proteger os interesses da parte hipossuficiente.

A sanção por invalidade nos informa que são declaradas nulas por estarem presentes vícios aparentes e extrínsecos e que se tornam passiveis de nulidade independente de provocação judicial, ocorrendo só pelo fato de ferir a ordem pública de defesa do consumidor.

Todavia para a sanção de nulidade, a qual é a regra na presença de cláusulas abusivas, temos uma exceção esta se configurando na possibilidade do juiz revisar ou modificar, a pedido do consumidor, cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou que sejam excessivamente onerosa, em razão de fatos novos que surjam, tudo isto sendo bem fundamentado pelo artigo 6º, inciso V do CDC. Tanto o direito à modificação quanto o direito à revisão estão fundamentados na quebra do sinalagma.

É indiscutível que os contratos de adesão trazem muitas vantagens posto que se consegue grande economia de tempo pelo fato de um único modelo contratual ser utilizado para várias relações. Porém, estes também acarretam desvantagens, na medida em que a elaboração das cláusulas é feita apenas pelo fornecedor, este instrumento acaba sendo utilizado mais pra atender aos interesses deste do que aos direitos do consumidor.

Chegamos então ao ponto crucial deste trabalho monográfico, a abusividade dos bancos para com todos os consumidores de seus serviços. A forma como eles inserem cláusulas leoninas em seus contratos fica um tanto que “mascarada” através de seus termos técnicos e a adoção pelos contratos de massa, os quais não dão azo a discussões por parte do consumidor.

Com as contribuições deste trabalho a sociedade e a academia puderam perceber que a todo instante somos lesados pelas instituições financeiras e que por mais ações propostas na justiça, por mais reclamações feitas nos PROCON’S, eles continuarão a tomar essas atitudes posto que seu poderia econômico é maior e sempre haverá algum consumidor que não irá reclamar seus direitos.

É importante que se busque a justiça social via o combate à inserção destas cláusulas e proteção ao consumidor, pois o Código de Defesa do Consumidor reza a nulidade absoluta destas cláusulas. Em outras palavras, tais incertos não geram nenhum efeito e não estando o aderente obrigado a cumpri-las.

Os consumidores hipossuficientes podem se defender através de variadas formas de controle e por sua vez, defesa. Nas vias judiciais, atualmente, a forma mais comum de defesa judicial individual é a ação de revisão de cláusulas contratuais. Com esta ação objetiva-se a análise por parte de judiciário do contrato firmado entre as partes, o consumidor lesado pretende que sejam revistas todas as cláusulas principalmente aquelas atinentes ao valor da parcela do financiamento de veículos ou empréstimos bancários. Pedido este fundamentado na constatação da presença de cláusulas leoninas ou no fato de ter havido um fato novo na vida do contratante e que o impossibilita a continuar com o contrato da maneira que está. Não configura quebra de contrato, posto que o artigo 6º, no inciso V já permite essa revisão/modificação. Requer ainda com esse procedimento judicial que ao ser verificado o abuso por parte dos bancos no contrato de consumo que o consumidor lesado seja ressarcido de todo o abuso sofrido.

O controle judicial tanto pode ocorrer em caráter incidental (porquanto a nulidade absoluta, de pleno direito, pode e deve ser decretada ex officio) como em caráter direto (ou seja, como objeto principal de uma ação de nulidade de cláusula contratual ou de condições gerais de contratação).

Podemos afirmar que nas lesões aos direitos difusos e coletivos, a satisfação de um dos prejudicados implica na de todos os outros. Um exemplo desta aplicabilidade seria a retirada de um produto perigoso do mercado. Já nas lesões que envolvem interesses individuais coletivos ocorre o contrario, a satisfação de um consumidor não satisfaz os outros. Citamos como exemplo o caso de o fornecedor condenado ao pagamento das quantias cobradas de maneira indevida, de maneira que o pagamento a um consumidor não satisfaz os outros.

Nas ações coletivas em que objetiva o controle judicial dos contratos, pode-se encontrar qualquer uma das modalidades de interesse coletivo. Assim já preleciona o artigo 83 do CDC que é admitida que qualquer espécie de ação será admitida para conseguir uma adequada e devida tutela dos consumidores. Muito embora o artigo 84 nos informa que nas ações que tenha como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer está prevista a possibilidade de concessão de tutela específica ou determinação que torne o resultado equivalente ao adimplemento da obrigação.

O controle administrativo de cláusulas contratuais deve ser exercido, antes de tudo, por órgãos governamentais, especializados na área e que costumam exercer o poder de policia, onde para o caso do sistema financeiro temos Banco Central. O exercício do poder de polícia se adapta aos serviços próprios do Estado, já que se relacionam diretamente com as atribuições do Poder Público. Os meios de atuação deste poder pode se dar de três formas: 1) expedição de normas limitadoras; 2) através da concessão de licenças, e; 3)fiscalizando, onde a partir pode se aplicar sanções.

O Estado implementou políticas de proteção das relações de consumo, para tanto cria o SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Órgão este que trata da infraestrutura protetiva do consumidor, sendo um conjunto de órgãos públicos e entidades privadas responsáveis, direta ou indiretamente pela promoção de defesa das relações de consumo. Integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico – SDE – do Ministério da Justiça, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor - DPDC-, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor, onde insere-se o PROCON. O SNDC se reúne trimestralmente para analisar conjuntamente os desafios enfrentados pelos consumidores e para a formulação de estratégias de ação, tais como fiscalizações conjuntas, harmonização de entendimentos e elaboração de políticas públicas de proteção e defesa do consumidor.

Destes órgãos o mais conhecido e mais atuante é o PROCON. Estes são órgãos fiscais locais, podendo ser estaduais, distritais e municipais, com a função de efetuarem a defesa dos interesses do consumidor hipossuficiente, além de acompanhar e fiscalizar as relações de consumo ocorridas entre consumidores e fornecedores.

O DPDC poderá, mediante processo administrativo, aplicar multa ao fornecedor de serviços/produtos, que de forma direta ou indireta, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusulas abusivas, não importando qual a modalidade do contrato de consumo que fora firmado entre as partes.

Além dos órgãos do SNDC, temos ainda a atuação do MP, o qual através de ações civis públicas ou coletivas atua na instauração de inquérito civil, cuja natureza é meramente administrativa. No próprio inquérito civil o MP, sem posterior propositura da ação coletiva pode-se então realizar controle dos contratos. Não obstante o objetivo maior do inquérito seja o fundamentar posterior ação civil pública ou coletiva, nada impede que durante seu trâmite venha a se ter um compromisso de ajustamento, desta forma o MP pode acertar com a parte investigada um termo de compromisso para este adequar sua conduta às exigências legais, o que configuraria a alteração ou mesmo a supressão de cláusulas, sob pena de multa.

Por não haver limites para o TAC, este pode assumir caráter geral e abstrato, no tocante a obrigar o fornecedor a modificar seu padrão de contrato, independente de quem venha a se vincular a este padrão. A partir do momento que há a confirmação do TAC, o inquérito civil é arquivado.

Só com o combate destas cláusulas abusivas, de todo essa absuvidade por parte das instituições financeiras e com a proteção ao consumidor é que se alcançará o equilíbrio contratual, preservando-se assim, o princípio da igualdade entre as partes contratantes.