Doméstica ou diarista? Direitos Trabalhistas e Prestação de Serviços

Muitas pessoas são surpreendidas com ações trabalhistas de prestadores de serviços – diaristas, que afirmam serem empregados domésticos.

Há causas trabalhistas que, inclusive, resultam em penhora de imóvel do empregador (assim considerado), haja vista a alta soma alcançada nos cálculos.

Se a Justiça do Trabalho considerar o reclamante como empregado, este terá direito, basicamente, ao pagamento de: a) aviso-prévio (que será indenizado, quando o empregador deixar de comunicar ao empregado a sua decisão; b) saldo de salário; c) 13º salário proporcional; d) 13° salário indenizado, quando o aviso for indenizado; e) férias vencidas, para o empregado com mais de um ano; f) férias proporcionais, mesmo que o empregado tenha menos de um ano de serviço; g) adicional de 1/3 constitucional de férias. Além de tais direitos, poderiam incidir outros, como horas-extras, adicionais e reflexos.

Caso o contratado seja diarista (prestador de serviços), o contratante não tem a obrigação de pagar aqueles direitos cabíveis aos empregados, não havendo, inclusive, que pagar as chamadas verbas rescisórias, ao final do contrato.

Em alguns casos, o empregador ou contratante desconhece o risco de tal relação, principalmente o valor que eventuais direitos podem alcançar. Percebemos que, ao chegar no escritório, o cliente mostra-se extremamente surpreso com os valores pleiteados.

Empregado doméstico, segundo a doutrina de Valentin Carrion: (...) “é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não eventual. No conceito legal é quem presta serviços de forma contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas" (Valentin Carrion - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho) (L. 5.859/72, art. 1º). (grifou-se).

Por sua vez, o diarista intermitente não faz jus a tais direitos, como entende a jurisprudência: "o diarista intermitente não está protegido pela lei dos domésticos, enquadrando-se como trabalhador autônomo, já que tem liberdade para prestar serviços em outras residências e até para escolher quando trabalhar.” (TRT - 12ª. Reg. - RO-V-5885/2000 - 2a. Vara do Trabalho de Chapecó - Ac. 10916/2000 - unân. - 2a. T. - Rel: Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo - Fonte: DJSC, 14.11.2000) (grifou-se).

A quantidade de dias da semana em que o (a) prestador (a) de serviços comparece no local de trabalho é um fator determinante para a configuração do vínculo empregatício.

O Tribunal Regional de Trabalho de São Paulo – 2ª Região, ao decidir acerca de pedido de vínculo empregatício de trabalho doméstico, entendeu que (...) “a Lei 5.859/72, que regula o trabalho doméstico fixa em seu artigo 1º, como um dos elementos para sua configuração, a continuidade na prestação dos serviços. Trata-se de imposição rigorosa que, uma vez não caracterizada, afasta a condição do trabalhador de empregado doméstico. Assim, não se pode considerar doméstica a diarista que presta serviços em residência lá comparecendo um, dois ou três dias na semana, ainda mais restando provado que trabalhou para outra residência nos demais dias da semana, como confirmado em depoimento pessoal da Reclamante” (TRT 2ª Região – 1ª Turma – Acórdão n. 20050899397 – Data de publicação: 10.01.2006).

Em suma, configura-se o vínculo empregatício quando presentes cinco requisitos: (I) prestação de serviços por pessoa física a uma empresa ou a outra pessoa física, (II) subordinação, (III) habitualidade, (IV) pessoalidade e (V) onerosidade.

As provas documentais e testemunhais são impreteríveis em tais casos. Assim, e-mails, recebidos, anotações, vizinhos e outras pessoas podem servir para confirmar a tese das partes. Obviamente, caberá ao Juiz sopesar as provas.

Por fim, seja o contratante, seja o contratado, recomenda-se orientação de um profissional, a fim de evitar o perecimento de direitos.