O empregador e o poder empregatício

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 2ª define o empregador como: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Portanto, a noção jurídica de empregador, como se percebe, é relacional a de empregado, uma vez que existindo esta ultima figura no vínculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.

Sendo assim, para se tornar um empregador, não se faz necessário a empresa, mas sim, que ocorra a utilização da força de trabalho empregaticiamente contratada, ou seja, a presença do empregador identifica-se pela simples verificação do empregado aos seus serviços e cumprindo os cinco elementos fático-juridicos específicos, quais sejam: que o empregado seja pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação do tomador.

Outrossim, em seu § 1º, temos os empregadores equiparados que são: os profissionais liberais, as instituições de beneficiência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados.

Nestes termos, verificamos que o empregador não é apenas aquele que apresenta elementos de empresa, restando claro o equívoco do caput do artigo 2º da CLT, uma vez que temos empregadores que exercem atividades sem fins lucrativos e precisam contratar empregados.

Outro ponto que se faz necessário abordar neste artigo é a reforma trabalhista que irá introduzir a este artigo 2ª da CLT mais dois parágrafos, quais sejam:

“§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”

Estes parágrafos a serem inseridos com a reforma trabalhista, como se denota são aparentemente para classificar termos que ainda estão um pouco obscuros na justiça do trabalho quanto ao empregador, uma vez que temos um §2º que aborda de forma mais eficaz como será esta responsabilidade solidária entre as empresas e o §3º que aponta como se dará a caracterização do grupo econômico de empresas.

Porém, para fazermos uma análise mais rebuscada, será preciso verificar como serão empregadas estas mudanças.

Outrossim, após caracterizado o empregador, iremos abordar neste momento, o poder empregatício que consiste no conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para o exercício no contexto da relação de emprego.

O Ilustre Delgado[1] preconiza que o poder empregatício divide-se em poder diretivo (também conhecido como poder organizativo), poder regulamentar, poder fiscalizatório (também conhecido como poder de controle) e poder disciplinar, assim, traça com muita propriedade as seguintes explanações sobre o assunto:

O poder diretivo seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaços empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços.

O poder regulamentar seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa.

O poder fiscalizatório seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas ao que seriam manifestações do poder de controle.

Por ultimo e não menos importante o poder disciplinar, que é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por estes de suas obrigações contratuais.

Contudo, o empregador é caracterizado apenas pelo empregado, em que havendo a prestação de serviços de acordo com 5 (cinco) elementos fático-jurídico já haverá a constituição da relação de emprego e por decorrência desta relação de emprego, surgem os poderes que devem ser exercidos pelo empregador através dos efeitos produzidos pelo contrato de trabalho.

Com isto, o empregador deve analisar cada um de seus poderes separadamente, para que aplique da melhor maneira possível aos seus empregados ao longo do contrato de trabalho e assim, tome cuidado para que a aplicação errônea e exagerada não gere prejuízos a sua empresa em caráter processual.

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15ª Ed. São Paulo: LTR, 2016, p. 732.