O fim da Terceirização na Construção Civil por meio das Sociedades de Propósito Específico (SPE)

DA ”SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO” (SPE) E O FIM DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL

Nos últimos anos, diante da estabilidade e do crescimento da economia nacional, subsidiados, principalmente, pelo aumento do crédito dado à população em geral, houve um excepcional crescimento do setor imobiliário.

O “boom imobiliário”, como passou a ser conhecido e que se originou em meados de 2006, trouxe, junto com ele, um claro aumento do número de lançamentos de empreendimentos, especialmente os voltados às classes média e baixa.

Consequência direta do “boom imobiliário”, foi o expressivo aumento do número de vagas de trabalho abertas no setor da construção civil, campo que, atualmente, é preenchido pela crescente constituição de “empreiteiras”, cuja atividade econômica, em uma análise simplista e objetiva, é a exploração da terceirização desta mão de obra específica.

A verdade é que as grandes incorporadoras e empresas voltadas ao “desenvolvimento imobiliário”, passaram a “terceirizar” a mão de obra que utilizariam na construção de seus empreendimentos, por meio das “empreiteiras”.

Nesta condição, os incorporadores e/ou construtores, que são os verdadeiros proprietários dos novos empreendimentos imobiliários, passam, perante a legislação trabalhista (art. 455, da CLT) e sua unificada jurisprudência (Súmula nº 331 e OJ nº 191, do TST), a serem co-responsáveis quanto as obrigações geradas nos contratos de trabalho mantidos entre os empregados terceirizados e a empreiteira de obras contratada.

Essa conhecida co-responsabilidade das incorporadoras e/ou construtoras, sobre as obrigações contraídas pelos empreiteiros e seus empregados, atualmente é “subsidiária”.

Isto significa, em outras palavras, que as incorporadoras e/ou construtoras servem como fiadores de que as obrigações devidas aos empregados terceirizados serão quitados por seu efetivo empregador, sob pena de que sejam pagas por elas.

Assim, os deveres contratuais devido aos empregados serão, em um primeiro momento, de débito direto das empreiteras e, se não pagos, repassados as incorporadores e/ou construtoras.

Tal circunstância, atualmente, já está devidamente assimilada no mercado, tanto que, salvo raras exceções, os contratos entre a prestadora (empreiteira) e o tomador dos serviços (incorporadoras e/ou construtoras) já prevê a retenção entre 5% e 10% da nota fiscal pelos serviços prestados, a título de “garantia” de que eventuais débitos com os empregados serão quitados pelo empreeiteiro.

Entretanto, importante notar que hoje o Judiciário Trabalhista já está pressionado a rever o conceito de “responsabilidade subsidiária” do tomador de serviços.

Esta pressão é no sentido de que a responsabilidade não seja meramente subsidiária, mas sim SOLIDÁRIA, o que significa que o tomador não seria mero fiador, mas sim responsável equiparado diretamente ao efetivo empregador do trabalhador.

Corroborando com o exposto, cita-se, a título de exemplo, o Enunciado nº 10 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Tabalho, realizada pelo TST em 23 de novembro de 2007, que assim dispõe:

“10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas.”                                                                                   (grifos nossos)

Importante consignar, por oportuno, que a citada 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho foi idealizada e realizada pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho), com a participação de Juizes, Procuradores, Ministros, Advogados e Professores militantes da área trabalhista e sinaliza, portanto, uma tendência da evolução da jurisprudência a ser adotada nos julgamentos dos futuros processos.

Neste contexto, é praticamente unanime na área acadêmica que, dentro dos próximos 5/10 anos, a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço será modificada para solidária, o que colocará prestador e tomador no mesmo patamar.

Diante desta perspectiva futura, há a necessidade de nova adequação do mercado, principalmente o imobiliário, para que já se previna das possíveis penalidades que sofrerá pela contratação de prestadores de serviços ineficientes e inadequados.

A melhor solução encontrada, no nosso entendimento e exclusivamente voltada ao setor imobiliário, é o fim da terceirização mediante a contratação da mão de obra diretamente pelas “Sociedades de Propósito Específico” – conhecidas pela sigla SPE. Explicamos nosso posicionamento:

A Lei nº 11.079 de 2004 (Lei da Parceria Público-Privado – PPP), em seu art. 9º, criou as Sociedades de Propósito Específico, que, embora voltada, inicialmente, para a parceria público privada, por força do art. 981, Parágrafo único, do Código Civil, pode ser constituída e adotada pela iniciativa privada, sem a intervenção do setor público.

As SPE’s seriam, assim, empresas criadas com o propósito específico de construção e comercialização de novos empreendimentos imobiliários.

As incorporadoras e/ou construtoras, unidas ou isoladamente, ao projetar um novo empreendimento imobiliário, desde o seu lançamento, já constituiriam uma “Sociedade de Propósito Específico” – SPE - que teria personalidade jurídica própria, podendo ser “Limitada” (Ltda) ou “sociedade anônima” (S/A aberta ou S/A fechada).

Esta “SPE”, cujos sócios podem ser pessoas jurídicas e/ou físicas, teria por finalidade e objetivo final a construção e comercialização de um específico empreendimento imobiliário, tendo o capital social integralizado pela transferência da propriedade do terreno à ela, bem como poderia, dependendo do caso e respeitada a lei, ter a tributação calculada pelo “SIMPLES”.

Pois bem.

Teríamos, portanto, uma empresa autônoma e independente da incorporadora e/ou construtora que criou o projeto do empreendimento, que pode estar inserida dentro dos benefícios da tributação pelo SIMPLES e que, por ter propósito específico – construção e comercialização de projeto imobiliário – teria a possibilidade de contratação de mão de obra direta, mediante a formalização de contratos de trabalhos por tempo determinado.

Dispõe o art. 443, §2º, da CLT, que os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado, desde que observados os seguintes parâmetros:

a) “De serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b)  De atividades empresariais de caráter transtiórios;

c)  De contrato de experiênia”

A SPE, por ser de “propósito específico”, poderia contratar a mão de obra para a construção do empreendimento imobiliário, que é seu objetivo final, por meio de contratos por prazo determinado, por aplicação do art. 443, §2º, alínea “a”, da CLT.

De fato, se o empregador é uma Sociedade de propósito específico, obviamente que seus empregados poderão ser contratados por prazo determinado,  já que inseridos dentro do que dispõe a lei, especificamente na alínea “a”: “serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”

O contrato por prazo determinado, tendo como limite 2 anos de vigência, têm por vantagens uma série de aspectos que, em uma análise jurídica-econômica pode implicar, sem sombra de dúvidas, no fim da terceirização na construção civil.

São vantagens da contratação por prazo determinado:

* rescisão contratual com data determinada (ou determinável – quando por tarefa), sem o necessário pagamento de aviso prévio e multa de 40% do FGTS;

* verbas rescisórias limitadas à 13º salário proporcional, férias proporcionais e vencidas +1/3, saldo de salário e liberação das guias para saque do FGTS;

* estabilidade no emprego, independentemente de qual for (acidente do trabalho, participante de CIPA, dirigente sindical, gravidez, etc) limitada ao tempo previsto de vigência do contrato de trabalho;

* possibilidade de diferenciação entre os salários dos empregados de uma SPE para outra SPE, independentemente de terem os mesmo sócios – Ex.: o salário de um carpinteiro que atua no Bairro do Morumbi pode ser de R$ 6.000,00 em uma SPE naquela região e um outro carpinteiro que trabalha no Jaçana, pode receber R$ 10.000,00 em uma outra SPE nesta localidade, sem que haja a possibilidade de haver eventual condenação em equiparação salarial;

Somam-se a estas vantagens, o fato de que se a SPE for inserida no SIMPLES (faturamento anual limitado à R$ 2.400.000,00), o pagamento de INSS será em alíquotas inferiores, o que reduz, e muito, o custo geral sobre a folha salarial.

Diante de todo o exposto, constata-se que a terceirização de mão de obra na construção civil pode estar com seus dias contados, já que o seu custo x benefício, em comparação com o panorama aqui proposto, seria ínfimo ou, até mesmo, inexistente.

De fato, hoje, o grande benefício da terceirização, para o tomador de serviços, não é o custo do empregado em si, mas sim a redução da sua área administrativa para gerir uma grande quantidade de contratos de trabalho. Um segundo benefício estaria na sua responsabilidade subsidiária ao do empreiteiro (prestador de serviço).

Adotando-se o modelo proposto – SPE x Contrato por prazo determinado x SIMPLES - , o custo para manutenção de uma área administrativa para gerir muitos outros contratos de trabalho, seriam suplantados pela expressiva redução de gastos com as verbas rescisórias dos empregados contratados por prazo determinado.

Ao mesmo passo, a redução da carga tributária sobre a folha de pagamento, em SPE’s integrantes do SIMPLES, trariam, ainda, muito mais vantagens as incorporadoras e/ou construtoras pela presente proposta, do que a manutenção do atual modelo, que é a terceirização da mão de obra à pequenas empreiteiras que, muitas vezes, não são estruturadas e não sobrevivem no mercado por mais do que 2/3 anos.

Assim, no âmbito jurídico-economico, a constituição de SPE’s e a contratação de mão de obra direta e por prazo determinado, somada a possibilidade de inserção desta nova empresa pelo regime de tributação do SIMPLES, implicaria em vantagens às incorporadoras e/ou construtoras superiores a manutenção do atual modelo, que é a terceirização para pequenas empreiteiras de obras, até mesmo em razão da já aguardada modificação da responsabilidade trabalhista do tomador dos serviços – de subsidiária para solidária.

DANILO FELIPPE MATIAS

OAB/SP 237.235

Brumatti & Matias Advogados Associados

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