O Tombamento face ao desvio da função social da propriedade e o impedimento da livre iniciativa

CONCEITO

É a modalidade de intervenção do estado na propriedade privado por meio do qual o Poder Público busca a proteção do patrimônio cultural.

Seu objeto principal é a preservação da memória a época da concepção do imóvel impedindo-se assim a alteração da fachada, em razão do seu contexto histórico, artístico, arqueológico, turístico ou paisagístico. Na maior parte das vezes o Estado busca, conforme dito alhures, preservar bens históricos.  Podem ser objetos de tombamento bairros e até cidades, quando retratam aspectos culturais do passado, ex. cidade mineira de Ouro Preto.

LEGISLAÇÃO REGULADORA

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 216, §1º já previa a autorização para esse tipo de intervenção na propriedade privada,

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

§ 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

O Decreto-lei 25/37, em seu conteúdo  dispõe as formas e finalidade da intervenção feita pelo Poder Público

“Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

        § 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.

        § 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana.

        Art. 2º A presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessôas naturais, bem como às pessôas jurídicas de direito privado e de direito público interno.

        Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de orígem estrangeira:

        1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

        2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país;

        3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

        4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

        5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:

        6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos.

        Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.”

A finalidade é ponto culminante no tombamento, sendo um dos requisitos primordiais, sua ausência culmina em um dos pontos de nulidade do ato administrativo.

ESPÉCIES DE TOMBAMENTO

O tombamento pode ter mais de uma espécie sendo voluntário, compulsório, provisório ou permanente, podem ser classificado em mais de uma espécie.

Voluntário 

Quando o proprietário  consente no tombamento, seja por meio de pedido que ele mesmo formule à Administração Pública, ou através da concordância da proposta de tombamento realizado pelo Poder Público.

Compulsório

Ocorre quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tomado, apesar da resistência do proprietário.

Provisório

Enquanto está em curso o processo administrativo pela notificação do Poder Público (como uma medida de preservar o objeto que poderá vir a ser tombado).

Permanente

Quando o Poder Público promove a inscrição do bem tombado no respectivo registro de tombamento, tão logo seja concluído o processo administrativo que o ensejou.

Os tipos de tombamento acima são forma intermediárias rumo a finalização do processo administrativo de tombamento.

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Essa competência é concorrente entre União, Estado e o distrito Federal, art. 24, VII da Constituição Federal), podendo ser ampliada à esfera municipal em razão do art. 30, II da constituição Federal.

É competente também o Município para promover a proteção do patrimônio-histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual por força do art. 30, IX da Carta Maior.

PROCEDIMENTO PARA REALIZAÇÃO DO TOMBAMENTO

O ato administrativo deve ser precedido de processo administrativo, por meio do qual serão analisados aspectos que justifiquem sua necessidade, sendo para isso necessário:

• parecer do órgão técnico cultural;

• notificação ao proprietário, que poderá se manifestar contraria ou favoravelmente a intenção do Poder Público de decretar o tombamento;

• decisão do conselho consultivo da pessoa incumbida do tombamento, a partir de manifestações dos técnicos e do proprietário, concluindo pela anulação do processo (caso haja ilegalidade), pela rejeição da proposta de tombamento ou por sua homologação;

• recurso do proprietário dirigido ao presidente da República (se este decidir por impugnar o tombamento, sendo uma faculdade do proprietário do imóvel);

• é imprescindível a existência do processo administrativo para o tombamento. Há de ser observado o principio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), a fim de garantir ao proprietário o direito ao contraditório e ampla defesa.

A não observância desses requisitos, como dito alhures, resultará no devido processo legal e contraditório, uma vez que esses são fundamentais inclusive para ratificar a impessoalidade e legalidade do processo administrativo do tombamento.

CABIMENTO OU NÃO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO TOMBAMENTO

Pelo tombamento, o Poder Público protege determinados bens que são considerados de valor histórico ou artístico, determinando a sua inscrição nos  chamados Livros do Tombo, para fins de sua sujeição a restrições parciais; em decorrência dessa medida o bem, ainda que pertence ao particular,  passa a ser considerado bem de interesse público;  daí as restrições que se sujeita a seu titular.

O tombamento é sempre uma restrição parcial, não impedindo ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio; por isso mesmo, não dá, em regra, direito a indenização; para fazer jus a uma compensação pecuniária, o proprietário deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo em decorrência do tombamento,

Se, para proteger o bem, o Poder Público tiver que impor restrição total, de modo que impeça o proprietário do exercício de todos os poderes inerentes ao domínio, deverá desapropriar o bem e não efetuar o tombamento, uma vez que as restrições possíveis, nesta última medida, são apenas as que constam da lei, nela não havendo a previsão de qualquer imposição que restrinja integralmente o direito de propriedade.

O tombamento pode ser definido como o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico.

É procedimento administrativo,  porque não se realiza em um púnico ato, mas numa sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final, que a inscrição no Livro do Tombo.

Abaixo o entendimento dos Egrégios Tribunais, incluindo-se a Suprema Corte

MANDADO DE SEGURANÇA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. TUTELA DO PATRIMÔNIO CULTURAL E HISTÓRICO. PROCESSO DE TOMBAMENTO. EXCESSO DE PRAZO.1. Mandado de segurança impetrado contra o Presidente do CODEPAC-Piracicaba. Tombamento provisório.2. Excesso de prazo para conclusão do processo de tombamento definitivo permite a impetração de mandado de segurança por configurar ilegalidade.3. "In casu", todavia, houve a perda do objeto, em razão da conclusão do processo avaliatório, requerendo a publicação do decreto para o tombamento do bem. Manutenção da sentença.Recurso desprovido.(1263257920078260000 SP 0126325-79.2007.8.26.0000, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 18/06/2012, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/07/2012)

Ementa: AVENIDA PAULISTA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. TOMBAMENTO. SÚMULA 279. Na desapropriação indireta, destaca-se a dimensão individual do prejuízo sofrido com o tombamento. Demonstração, no acórdão recorrido, do dano especial sofrido pelo proprietário, o qual resultou no esvaziamento do direito de propriedade. Inviabilidade da pretensão recursal de reexame das premissas fáticas do acórdão (súmula 279 desta Corte). Agravo regimental a que se nega provimento.279279 (361127 SP , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 15/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR TOMBAMENTO INDENIZAÇÃO DESCABIMENTO. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, indevida a indenização a proprietários de imóveis localizados na "Serra do Mar" Limitações impostas pela Administração anteriormente a aquisição do imóvel - Limitações ao uso que se encontra em consonância com o ordenamento posto Ausência de provas de eventuais prejuízos com o ato. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.  (6254120028260268 SP 0000625-41.2002.8.26.0268, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 14/05/2012, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/06/2012)

Conclui-se que somente em caso de intervenção absoluta retirando todos os direitos inerentes a propriedade caberá ao seu proprietário indenização que claramente não será o preço justo, que é o de mercado e sim aquele que for apurado através da elaboração dos laudos devidamente elaborados.

NULIDADE DO TOMBAMENTO – INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO

A inocorrência do processo administrativo culmina na nulidade do ato administrativo, uma vez que a Carta Magna dispõe que a inexistência do devido processo legal torna nulo o ato a ser praticado. Cabe ao Poder Judiciário declarar a nulidade do ato por estar eivado de vícios, no caso a inocorrência do devido processo legal que pode tranquilamente ser suscitado pela parte que se sentir lesada, vê-se decisões nesse sentido,

APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE VISA O TOMBAMENTO DE IMÓVEIS CONSIDERADOS DE VALOR HISTÓRICO PELA RESOLUÇÃO N. 01/COMPAC/2007 DO MUNICÍPIO DE IMBITUBA. SENTENÇA QUE CONDENA PROPRIETÁRIA E O MUNICÍPIO, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, A PROMOVER AS OBRAS DE RESTAURAÇÃO DOS PRÉDIOS. DECLARAÇÃO DE TOMBAMENTO QUE NÃO É PRECEDIDA DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA PROPRIETÁRIA, QUE SÓ TEVE CONHECIMENTO DO TOMBAMENTO QUANDO DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI 25/37. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO CONTRADITÓRIO, VIABILIZANDO A AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DA PROPRIETÁRIA/RÉ PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO.019º25A declaração de tombamento de um bem pressupõe a realização de regular processo administrativo, com a notificação do proprietário para que se manifeste sobre o fato, em respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, conforme estabelecido pelo art. 9º do Decreto-Lei 25/37. O desrespeito do preceito legal importa na nulidade do tombamento e, via de consequência, impede que seja exigido da proprietária dos imóveis (irregularmente tombados), de pronto, que proceda a restauração da fachada dos edifícios. Estabelecida a irregularidade no processo de tombamento e a omissão do ente público, a anulação da sentença e instauração do contraditório é medida que se impõe. Somente assim será possível, e legítima, a eventual decretação de tombamento dos imóveis, para que se possa exigir de quem de direito a conservação destes.9º25 (503170 SC 2009.050317-0, Relator: Ricardo Roesler, Data de Julgamento: 10/08/2010, Segunda Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Imbituba)

Apelação Cível Constitucional e Administrativo Ação declaratória de nulidade de ato administrativo Tombamento de propriedade particular pelo Município de Piracicaba Sentença que julgou procedente a demanda Recursos Oficial e voluntários da Municipalidade de Piracicaba e da autora (adesivo) Recurso Oficial não conhecido porque não superado o valor de alçada, consoante inteligência do art. 475, § 2º, do CPC Recurso voluntário da Municipalidade de Piracicaba Desprovimento de rigor Preliminar de carência superveniente da ação, argüida pela Municipalidade em suas contrarrazões ao recurso adesivo da autora, que se confunde com as próprias razões de mérito do recurso e com estas deve ser analisada Ausência de demonstração da notificação válida e efetiva da autora, proprietária do imóvel objeto do litígio Violação aos Princípios do Contraditório e do Devido Processo Legal caracterizada Inteligência do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF Vícios no ato administrativo, sobretudo com relação à ausência da notificação válida e eficaz da autora, que ensejam a nulidade do tombamento Sentença mantida e ratificada, nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça Recurso Oficial não conhecido Recurso voluntário da Municipalidade de Piracicaba desprovido. Recurso adesivo da autora Processo Civil Ônus de sucumbência Desprovimento que se impõe Quantia de R$(dois mil reais) fixada, por equidade, na sentença que remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo causídico da requerente Arbitramento da verba honorária que está em consonância com as disposições do artigo 20 e seus respectivos parágrafos do CPC Sentença mantida e ratificada, nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Egrégia Corte de Justiça Recurso adesivo da autora desprovido.475§ 2ºCPC5ºLIVLVCF20CPC (1394181220078260000 SP 0139418-12.2007.8.26.0000, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 02/05/2011, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2011)

Ressalte-se que a disposição do Decreto-lei 25/1937 que determina ser primordial a notificação do proprietário do imóvel objeto do ato administrativo de intervenção na propriedade privada enseja a nulidade conforme se demonstrou acima.

FINALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE TOMBAMENTO

Após a finalização do processo administrativo de tombamento, através do registro no respectivo Oficio de Registro de Imóveis, passa a proprietário a ter as seguintes restrições

• destruir, demolir ou mutilar o bem tombado;

• pintar o imóvel somente após a autorização do Poder Público (para não alterar a fachada do imóvel);

• alterar a estrutura do bem tombado ou sua fachada, de modo a não restaurar ou conservar o bem dentro de suas características culturais (caso não disponha o proprietário de recursos para tal, deverá o proprietário informar ao órgão que decretou o tombamento para que este custeie as obras);

• somente alienar o bem tombado após notificar a União, o Estado e o Município onde o bem se situe para que os entes da Administração exerçam o direito exerçam o direito de preferência, dentro de 30 dias, sob pena de se tornar nula a alienação e receber multa de 20% sobre o valor do contrato, rateada pelo proprietário e o adquirente.

O tombamento do bem não impede, porém, que o proprietário venha a hipotecá-lo ou penhorá-lo e não obrigatoriedade de indenização por parte do poder público ao proprietário. 

Por fim, é importante ressaltar que o tombamento não é a única forma de proteção do patrimônio cultural brasileiro, pois esse fim pode ser atingido, igualmente através de outros instrumentos, que são:

• ação popular, art. 5º, LXXIII da CF;

• petição aos poderes públicos, art. 5º, XXXIV da CF;

• ação civil pública, Lei 7347/85.

Insistentemente pelos gestores da Administração e Conselhos Consultivos há um entendimento errôneo que somente o ato administrativo tombamento pode ser a forma de preservar o patrimônio cultural, há as formas acima apresentadas que terão efeitos inclusive muito mais rápidos, deve-se observar formas alternativas para essa preservação observando como ponto culminante a finalidade  de preservação.

DESVIO FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE IMPEDIMENTO DA LIVRE CONCORRÊNCIA – AMPLIAÇÃO E ABERTURA DE FRENTES DE TRABALHO

Conforme disposição do art. 170, III, da Constituição Federal a função social do imóvel é preponderante para utilizar do mesmo sendo o Estado responsável na aplicação da tabela progressiva das alíquotas dos impostos quando esse se desvia bem como a sua expropriação, no caso do tombamento não observa se esse está ou não sendo cumprido.

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

(...)”

Considerando-se que a livre concorrência é um dos princípios pertencente a ordem econômica o tombamento do imóvel em que situa-se um comércio ou empresa que fica proibido de ampliar a estrutura do ambiente que explora sua atividade econômica, pois como tombamento que interviu na propriedade, essa passa a ser precária uma vez que não pode ampliá-la seja em sentido horizontal ou vertical que de imediato restringe a ampliação da mão-de-obra através de novas contratações, compele então a frente de trabalho.

Os artigos 17 e seguintes do Decreto-lei 25/37 dispõe sobre a proibição que sofre o imóvel objeto de tombamento e mais, a punição que sofrerá aqueles que desobedecerem e insistirem na reforma do bem que não seja a título de manutenção do bem,

“Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

        Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

        Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto.

        Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa.

        § 1º Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa.

        § 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa.

        § 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário.

        Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência.

 Art. 21. Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.”

Assim também será o entendimento dos Egrégios Tribunais,

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO. TOMBAMENTO. EFEITOS. ART. 17, DECRETO-LEI N 25/37. ALTERAÇÃO DE BEM TOMBADO SEM AUTORIZAÇÃO DO IPHAN. SUSPENSÃO DE OBRAS.17251. O imóvel em discussão, alvo das obras, é tombado. Sabe-se que o tombamento é forma de intervenção na propriedade pela qual o poder público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro.2. Consoante artigo 216, § 1º, da Constituição Federal constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.216§ 1ºConstituição Federal3. Do ato de tombamento resultam alguns efeitos em relação ao uso do bem. É vedado ao proprietário, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado. Da mesma forma, somente lhe é autorizado reparar, pintar ou restaurar o bem com previa autorização especial do Poder Público.4. Na hipótese, deve-se atentar para o disposto no artigo 17 do Decreto Lei nº 25/37, que fundamenta a proibição de coisas tombadas serem destruídas, demolidas ou mutiladas, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, e nem mesmo, serem reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqüenta por cento do dano causado.17255. Não é razoável que em cognição sumária determine-se a destruição ou desfazimento de obras, que porventura, já hajam sido iniciadas, sendo mais prudente aguardar um provimento em cognição exauriente.6. Imprescindível, in casu, que se determine a imediata paralisação de qualquer obra que esteja sendo realizada sem a aprovação do IPHAN. 7. Deve-se no caso in concreto abster-se o agravado de praticar ou dar continuidade a qualquer obra ou acréscimo no imóvel até julgamento final da Ação Civil Pública, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais). 8. Agravo de instrumento parcialmente provido. Decisão reformada parcialmente. (200602010083349 RJ 2006.02.01.008334-9, Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, Data de Julgamento: 17/05/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::07/06/2010 - Página::255) 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. direito público não especificado. imóvel com relevância histórica e cultural. tombamento. avaliação técnica.

A decisão objeto do agravo de instrumento mostra-se prudente. O magistrado solicitou informações técnicas ao COMPAHC para análise do pedido liminar, proibindo, naquele interregno, que o município autorize a realização de obra ou serviço no local.

Os embargantes sequer demonstraram a existência de autorização pela municipalidade para reformar ou construir no imóvel.

O Ministério Público possui legitimidade na proteção dos interesses relativos ao patrimônio artístico, estético e histórico, na forma do art. 1º, inciso III da Lei nº 7.347/85. Por sua vez, ao Poder Judiciário compete a apreciação de tais pedidos, sem que isso signifique interferência na esfera da administração.

Inexistência dos vícios previstos no art. 535 do CPC.

Prequestionamento. Desnecessário que o julgador mencione todos os dispositivos que levaram à sua conclusão. Matéria que faz parte do acórdão.

Agravo de instrumento inclusive prejudicado, em razão de nova decisão analisando o pedido de liminar na origem, após as informações prestadas pelo COMPAHC.

EMBARGOS DESACOLHIDOS. 

Nos acórdãos que a reforma de imóvel tombado resulta não só na destruição da mesma, como também na aplicação de multa diária e posterior indenização ao erário, ressalte-se aqui o impedimento a livre iniciativa e impele a expansão da exploração da atividade comercial, bem como contratação de mão-de-obra, pois não se pode ampliar e expandir o prédio comercial que se encontra tombado.

CONCLUSÃO

A propriedade privada pode sofrer intervenção do Poder Público através da desapropriação ou do tombamento. Esse último pode ser provisório, permanente, forçado ou voluntário.

Quando a restrição da propriedade é total,  caberá indenização se for apenas parcial que se mantém alguns direitos dessa compelindo quaisquer tipo de indenização.  Caberá ao proprietário a manutenção do móvel ou imóvel contanto que não altere sua fachada e principalmente suas características. Não tendo condições de fazer as manutenções necessárias, poderá o proprietário requerê-lo a Administração Pública.

Não havendo processo administrativo, conforme dispõe o Decreto-lei 25/37, há ofensa ao devido processo  legal o que anula o ato de tombamento, considerando que a notificação que dá início ao processo administrativo bem como a inexistência de laudo-técnico é nulo os efeitos do tombamento.

Em análise apertada da legislação e dos efeitos do ato administrativo tombamento, concluo que há a restrição a livre concorrência e a atividade econômica, pois, com o impedimento da manutenção e reforma da propriedade não há abertura para expansão da empresa, comércio ou outros, automaticamente impede-se a contratação de novos empregados ou contratação de terceirizados culminando na paralisação do crescimento da atividade laboral, aumentando a taxa de desemprego e reduzindo o produto interno bruto.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev5/files/JUS2/TJSP/IT/APL_1394181220078260000_SP_1305442874559.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm

DOUTRINAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª edição. – São Paulo: Atlas, 2012.

MARTINS, Flávia Bahia. Direito Constitucional. 2ª edição. Niterói, RJ, 2011.

MADEIRA, José Maria Pinheiro, WILLIAMS, Mello da S. Oliveira. Direito Administrativo – Rio de Janeiro: Ed. Rio, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Délcio Balestino Aleixo, José Emmanuel Buree Filho. Direito Administrativo Brasileiro, 38ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2011.