Princípio da reserva legal: o legitimador da atuação do Estado na persecução penal

O “Princípio da Reserva Legal”, também denominado “Estrita Legalidade”, é, antes de mais nada uma cláusula pétrea, uma vez que encontra-se disposto no artigo 5º, XXXIX de nossa Carta Magna, ou seja, trata-se de um Direito, e principalmente uma Garantia Fundamental, sendo portanto, inadmissível sua violação, supressão, ou desrespeito à sua prevalência em relação às normas infraconstitucionais.

Princípios são “norteadores”, pois devem ser parâmetros à serem seguidos tanto pelo legislador, quando na criação da lei, quanto pelos operadores do Direito.

No caso específico do Direito Criminal, devemos lembrar que a doutrina trata a aplicação das normas penais como “a última das armas” (ultima ratio), afinal, somente deverá ser evocado tal instituto, caso as demais normas do ordenamento jurídico não forem capazes de solucionar a lide.

Quanto ao tema, o ilustre Luis Flávio Gomes leciona:

“Ultima ratio significa “última razão” ou “último recurso”. É uma expressão com origem no Latim e frequentemente empregada no Direito. Diz-se que o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, é o último recurso ou último instrumento a ser usado pelo Estado em situações de punição por condutas castigáveis, recorrendo-se apenas quando não seja possível a aplicação de outro tipo de direito.

A expressão também aparece em “ultima ratio regum” cujo significado é “última razão dos reis”. Foi utilizada em circunstâncias de ataques inimigos em que só se utilizaria os canhões em último caso. Ou seja, somente se as conversas na tentativa de convencer o inimigo a travar os ataques não fossem eficazes”.

Devemos entender que os motivos de tal afirmação, se dão pelo fato de que nenhuma outra área do Direito é capaz de provocar punições tão vultuosas aos agente.

Enquanto nas demais esferas jurídicas, a maioria das demandas pode gerar ao sucumbente uma obrigação de fazer, não fazer, ou o dever de reparar financeiramente a parte adversa, no Direito Penal o réu, quando condenado, pode perder um dos bens jurídicos mais relevantes: a liberdade.

Obviamente que tudo isso se dá em consequência aos bens jurídicos penalmente tutelados, todos de grande relevância ao ser-humano, tais como a vida, a liberdade, o patrimônio, a dignidade, etc.

Diante disso, nota-se que de fato, o Direito Penal é das ciências jurídicas, àquela que deve lidar com a máxima e zelosa cautela, uma vez que protege os maiores direitos-humanos, e em sequela disso, traz as mais drásticas punições aos criminosos.

A criminalista Ana Cláudia Lucas, com maestria comentou o tema:

“A Constituição Federal Brasileira em seu artigo 1º, inciso III estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Além disso, também preleciona serem invioláveis os direitos à liberdade, à vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, assim manifestando seu artigo 5º.

Em face desses postulados, é possível refletir que a limitação a esses direitos ou garantias constitucionais somente se justifica quando houver ofensa ou ameaça de tal ordem que a intervenção do Direito Penal e a aplicação da sua conseqüência jurídica – a pena criminal – sejam estritamente necessárias.

Por isso mesmo o Princípio da Intervenção Mínima - que não está expressamente inscrito na Constituição Federal – é um princípio limitador do poder punitivo estatal, impondo-se como o caminho inevitável para conter possíveis arbítrios do Estado”.

Assim, tamanha consequência que uma condenação criminal pode ocasionar, não há como se falar em atuação persecutória do Estado sem que a mesma demonstre ser legítima, ser justa, e necessária.

O princípio da reserva legal, consagrado em nossa Constituição Federal, encontra-se assim disposto:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (grifamos).

Nota-se que este princípio é emblemático, pois encontra-se atrelado à diversos outros institutos do Direito, como o conceito de crime, a anterioridade, a precisão da tipificação, a razoabilidade, e a proporcionalidade, senão vejamos:

Antes de mais nada, devemos ressaltar o conceito de “crime”.

Crime, em caráter legal, é a conduta penalmente tipificada, que traz como pena reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (art. 1º, Lei de Introdução ao Código Penal), e contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Em sede substancial, crime é a ação ou omissão humana, voluntária, eivada de dolo ou culpa, que se enquadra precisamente em tipo penal previamente definido, o qual lesa ou expõe à risco bem jurídico penalmente tutelado, e cuja aplicação da pena dependerá do grau de culpabilidade do agente.

Diante disso, uma das exigências trazidas pelo Princípio da Reserva Legal, é de que o agente somente poderá ser processado, se sua conduta for previamente tipificada (com clareza e precisão) como crime.

Assim por força deste princípio, num sistema normativo-punitivo – como é o Direito Penal - a criminalização de comportamentos só deve ocorrer quando se constituir meio necessário à proteção de bens jurídicos ou à defesa de interesses juridicamente indispensáveis à coexistência harmônica e pacífica da sociedade.

Outro ponto que merece destaque ao princípio em comento é a “Anterioridade”.

Isso porque a lei penal jamais retroagirá para punir fatos pretéritos, salvo se em maior benefício ao réu, e assim, somente será punível a conduta cometida após a vigência da tipificação de conduta criminosa.

A aplicação da pena, fato obviamente de maior interesse e relevância ao réu não poderia ser diferente, afinal, também se exigem requisitos para que a mesma se dê num patamar justo.

A razoabilidade, e a proporcionalidade devem estar presentes na aplicação da punição ao réu.

Afinal, uma pena branda demais, não seria capaz de demonstrar a “resposta” esperada pela Sociedade como repressão ao fato cometido, tampouco, geraria qualquer temor por parte dos infratores, de modo que não o causaria qualquer obste ao cometimento do fato, ante uma consequência amena.

Por outro lado, uma pena excessivamente rigorosa torna-se injusta, pois, não há como se admitir que um ser-humano pague com a própria liberdade por tempo superior ao necessário para puni-lo de seu ato ilícito.

A importância do princípio da proporcionalidade no direito penal se relaciona com o fato de que, num Estado Democrático de Direito, a liberdade constitui um bem primordial, tutelado juridicamente, o que implica dizer que qualquer limitação a este bem deve ser obrigatoriamente balanceada, a fim de que ocorra apenas quando for necessário, adequado e proporcional à proteção de outro bem jurídico igualmente relevante.  Isso deve ocorrer sempre se tomando o ser humano como parâmetro para se avaliar as hipóteses em que é possível limitar a liberdade individual.

Assim, a pena deve ser justa, em caráter e proporão exatas e ajustadas ao caso fático, sendo obviamente necessária sua prévia previsão legal.

Conclui-se, portanto, que o Princípio da Reserva Legal obriga que o Estado atue dentro de severas exigências legais, de modo que torne legítima qualquer condenação ao réu, demonstrando, precisamente, a necessidade da aplicação da pena, naquilo que podemos chamar de requisitos de observância obrigatória à persecução penal.

A reserva legal nos torna imunes ao livre arbítrio do Estado, pois nenhum agente será punido imotivadamente, sendo necessária a demonstração clara de indício de autoria de conduta previamente tipificada como criminosa, cuja investigação se deu dentro dos limites da Lei, e a punição será proporcional ao abalo causado à vítima, para que a pena não se torne leve, ou pesada demais ao réu.