Loteamentos: áreas institucionais

Áreas institucionais são aquelas que os loteadores devem reservar no loteamento para a implantação, pelo Poder Público municipal, de áreas verdes, de lazer, equipamentos públicos de uso comum; enfim, espaços reservados à comunidade. Encontram-se previstas no art. 4º, inc. I, da Lei nº 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), e podem estar afetas tanto a uso especial, ocasião em que se destinam à instalação de repartições públicas, como também ao uso comum do povo (p. ex., ruas e avenidas), in verbis:

“Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos se-guintes requisitos:

I – as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou apro-vada por lei municipal para a zona em que se situem;

§ 2º – Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares”.

Nas palavras do eminente jurista José Afonso da Silva: “Lazer e recreação são funções urbanísticas, daí por que o ambiente urbano há de reservar áreas adequadas ao seu exercício e desenvolvimento. (...) Praças de esportes, estádios e outros terrenos destinados a recreação esportiva são áreas que o Poder Público ou instituições privadas organizam como forma de equipamentos comunitários destinados ao lazer ou divertimento. (...)

A legislação de uso do solo prevê Zonas institucionais, nas quais se incluem as categorias de uso de lazer e recreação, exigindo-se, nas leis de par-celamento do solo, que reserve 5% (em regra) para áreas institucionais, cabendo parte delas a lugares e equipamentos comunitários para o exercício daquelas fun-ções urbanísticas” (cf. in Direito Urbanístico, 4ª ed., Malheiros, São Paulo, 2006, pp. 279 e 280) (destaques do original).

A Lei Municipal deve determinar o percentual mínimo que o loteador deverá reservar dentro da área a ser loteada. Este percentual, a ser fixado pela legislação municipal, não poderá ser excessivamente alto, sob pena de inviabilizar economicamente o empreendimento, mas também não poderá ser tão baixo a ponto de desobedecer à previsão da legislação geral federal. Frise-se que, em hipótese alguma, o Município poderá deixar de exigir a reserva desta área institucional.

Verifica-se que as áreas institucionais inserem-se no rol de áreas e equipamentos que não podem ter sua destinação alterada pelo loteador, por força do que dispõe o art. 17 da Lei nº 6.766/79(parcelamento e uso do solo).

A doutrina especializada tem sustentado que esta vedação não se estenderá aos Municípios, após a execução do loteamento, desde que haja interesse público amplamente justificado e lei municipal autorizativa.

Nesse sentido, recorremos aos ensinamentos do professor Diogenes Gasparini, que, em seus comentários ao artigo em tela, aventa essa possibilidade ao explicar:

“Embora a regra dirija-se ao loteador para vedar qualquer alteração do destino dessas áreas após a aprovação do projeto, cremos que nem o Município poderá proceder alterações. Aprovado o projeto, sua execução há de obedecer ao que foi aprovado. Certamente com essa afirmação não se pretende tornar eternamente imutável essa destinação. O Município poderá, movido por interesse público, alterar essa destinação após a execução do parcelamento. As áreas, com o registro, ingressam no patrimônio municipal e, quanto a sua destinação ou transferência passam a obedecer ao interesse local. Assim, por lei municipal e na forma que esta estabelecer, podem ter outra destinação ou mesmo serem transferidas para outro patrimônio” (cf. in O Município e o Parcelamento do Solo, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 1988, p. 87).

Ainda que assim seja, vale ressaltar que, para os Municípios localizados no Estado de São Paulo, a desafetação das áreas institucionais para posterior alteração de sua destinação não será possível por expressa vedação na Constituição do Estado, especialmente no art. 180, inc. VII, segundo o qual “as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados” (destacou-se). Existem algumas hipóteses de exceção a esta proibição, elencadas nas alíneas a e b desse inciso.

O mesmo ocorre no Estado de Mato Grosso do Sul. A Constituição deste Estado também veda a mudança de destinação de áreas institucionais no seu art. 213, inc. III, sendo permitida apenas em casos excepcionais e após autorização legislativa específica e fundamentada.

Desta feita, e em que pese boa parte da doutrina, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, Diogenes Gasparini, Adilson Abreu Dallari, dentre outros, entender pela inconstitucionalidade do art. 180, inc. VII, da Constituição Estadual de São Paulo, uma vez que há ofensa à autonomia dos Municípios, prevista no art. 18 da CF/88, no momento que interfere na esfera de sua competência para dispor livremente sobre os bens públicos municipais, é cediço que a norma continua válida. Portanto, no âmbito do Estado de São Paulo, resta impossibilitada qualquer alteração da destinação das áreas institucionais, salvo se o caso con-creto se enquadrar em uma das hipóteses excepcionais previstas no próprio dispositivo legal.

Art. 180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

VII – as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de: (Inciso VII e alíneas com redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/12/2008)

a) loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão;

b) equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento;

c) imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas.

§ 1º – As exceções contempladas nas alíneas “a” e “b” do inciso VII deste artigo serão admitidas desde que a situação das áreas objeto de regularização esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a realização de compensação, que se dará com a disponibilização de outras áreas livres ou que contenham equipamentos públicos já implantados nas proximidades das áreas objeto de compensação. (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 23/07)

§ 2º – A compensação de que trata o parágrafo anterior poderá ser dispensada, por ato fundamentado da autoridade municipal competente, desde que nas proximidades da área pública cuja destinação será alterada existam outras áreas públicas que atendam as necessidades da população. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/08)

§ 3º – A exceção contemplada na alínea “c” do inciso VII deste artigo será permitida desde que a situação das áreas públicas objeto de alteração da destinação esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a devida compensação ao Poder Executivo Municipal, conforme diretrizes estabelecidas em lei municipal específica. (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 26/08)

Para os Municípios situados nos demais Estados, a rigor, e em não havendo uma vedação semelhante àquelas antes aduzidas, prevalece o regramento contido no art. 17 da Lei de Parcelamento do Solo, o que permitirá a alteração da destinação das áreas institucionais dos loteamentos, após o ingresso destas no patrimônio municipal, nos termos do art. 22 da lei em estudo.

A questão é, todavia, polêmica. Embora não haja uma proibição legal expressa, o Ministério Público vem ingressando com ações civis públicas nas quais questiona as alterações das destinações das áreas institucionais de lotea-mento efetuadas pelos Municípios. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, vem dando procedência a estas ações, para anular tais desafetações e alterações de destinação, conforme se infere das decisões proferidas nos autos do AI nº 70023174865.

O assunto também já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que, em mais de uma oportunidade, manifestou-se pela impossibilidade de alteração de área institucional (vide REsp. nº 28.058/SP, entre outros).

Nesse sentido, também se manifesta Paulo Affonso Leme Ma-chado, in verbis:

“Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da Lei 6.766/79) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins.

Nesse sentido foi o voto do Min. Adhemar Maciel em julgamento no STJ, que decidiu dizendo: ‘o objetivo da norma jurídica é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Administração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da Administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ‘ut universi’. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses’.

(...)

Contemporaneamente, pondera Toshio Mukai: ‘enquanto tal desti-nação de fato se mantiver, não pode a lei efetivar a desafetação sob pena de co-meter lesão ao patrimônio público da comunidade’, acrescentando: ‘se a simples desafetação legal fosse suficiente para a alienação dos bens de uso comum do povo, seria possível, em tese, a transformação em bens dominiais de todas as ruas, praças, vielas, áreas verdes, etc. de um município e, portanto, de seu território público todo, com a consequente alienação (possível) do mesmo, o que, evidentemente, seria contra toda a lógica jurídica, sendo mesmo disparate que ninguém, em sã consciência, poderia admitir’. Na prática, difícil é encontrar-se o mau administrador ou o mau legislador agindo com tal clareza no desvirtuamento dos bens de uso comum do povo: o grande perigo é a ação a longo prazo – hoje uma praça, amanhã um espaço livre, depois de algum tempo outra praça, finalizando-se por empobrecer totalmente a comunidade” (cf in Direito Ambiental Brasileiro, 19ª ed. São Paulo, Malheiros, 2011, p. 457).

Por derradeiro, verificamos que mesmo nos Estados onde não há a vedação expressa na Constituição estadual, a alteração da destinação de áreas institucionais em loteamentos deverá ser efetivada com muita cautela, em casos específicos e devidamente justificados. Caso contrário, vale dizer, em não havendo motivo de extrema relevância para a alteração da destinação, poderá o ato ser questionado pelo Ministério Público e posteriormente até anulado pelo Poder Judiciário.